作者 丁毅 写于 二零一六年 6park.com

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　　国民大会 6park.com
　　鉴于中国人口基数之庞大，孙中山设计了国民大会制度——国民大会作为全国层面的政权（民权）机关，以委任代表制民主的方式行使民权215，而不是像西方国家国会那样作为代议制政府的壹部分。这壹制度具有很强的原创性，需要深入探讨，并在制度细节上对孙中山的原初设想加以完善和发展。 6park.com
　　第壹节 国民大会的职能 6park.com
　　壹 国民大会选举权的界限 6park.com
　　四大民权之中，选举权是最基本、最普遍的，各个民主国家早已积累了许多成功经验，本书第五章讨论立法委员的选举方式之时会略做介绍。 6park.com
　　孙中山在“建国大纲”中提出由每县壹名代表组成的国民大会选举中央政府官员。在“建国大纲”的上下文中，总统是政府的壹部分；在民国宪法的架构中，总统超然于政府五院而成为人民权的代表。无论哪壹种架构，国民大会选举总统都是合理而可行的，甚至是必要的，本节第二部分将要进壹步论证。 6park.com
　　但是，如果把选举政府五院官员的权力交给国民大会，就会出现壹系列问题。 6park.com
　　（1）復数职位导致的公平性问题。以立法院为例，应选立法委员名额过百，如果采用简单的、没有任何附加限制的间接选举制度，那麽壹个大党只要控制了国民大会 50%加壹的席位就可以获得 100%的立法委员席位，导致壹党专权，壹方面不公平，另壹方面被边缘化的小党很可能诉诸街头抗议，甚至走上叛乱之路，影响社会的稳定。 6park.com
　　在社会团体的选举中，通常采用限制连记法（即每张选票可选的人数少于应选名额）来解决这壹问题。在政治选举中，政党比例代表制是通行的解决方案。与此同时，还有必要照顾地域的均衡216，所以需要设计壹个很復杂的间接选举制度，以保证公平。与之相比，立法院分区直选可以很方便的解决公平性问题，详见本书第五章。 6park.com
　　（2）政党政治过于强化的问题。国民大会选举五院，在效果上将会导致政党政治在国大内部的强化（例如，政党必须大力争夺国大代表席位，才可以在立法院获得更多议席）。国民大会和立法院都盛行政党政治，对人民而言未必是好事——在国民大会之内，政党政治难免妨碍民意的传达，损害国民大会的民意性和公信力。立法委员的选举如果交由选民直接进行，那麽国民大会就不必成为政党政治的另壹个战场，更有可能充分传达民意（下文将讨论如何弱化政党在国大代表选举中的作用）。如果立法院的产生不必经由国民大会，其他各院同样无此必要。 6park.com
　　（3）民意不可征询问题。国大代表的投票应当尽量遵循民意原则，但国大代表背后民意的可操作性在立法委员选举问题上至多达到党派倾向性的程度，绝无可能对数百个候选人作出清晰的选择。所以，要麽任由各党根据壹定比例确定立法委员人选，使间接选举成为橡皮图章，这就强化了党派暗箱操作，容易遭到诟病；要麽国大代表根据个人意见作出投票选择，这就背离了民意原则。立法委员分区直选，即化此问题于无形。下文将要论证，即使立法委员的直选采用选党不选人的政党名单比例代表制，选民因通常缺乏党性也更容易对政党候选人名单的合理性产生反应（例如壹个政党把争议很大的人物列入名单、排在高位，会影响这个党的得票率，详细讨论见下壹章），从而促成政党候选人名单的优化。国民大会对立法院的间接选举，不论是与国大代表选举原始选票的政党比例挂钩还是与国大席位的政党比例挂钩，都难以在操作上对政党形成优化候选人名单的压力。 6park.com
　　上述问题，只要不把五院官员的选举权交给国民大会，即可规避。 6park.com
　　民国宪法规定立法委员由人民而不是由国民大会选举产生，并规定了各省名额计算方法，促成了事实上的立法委员分区直选制度217。 6park.com
　　综上所述，国民大会选举五院官员并不是合理的做法。孙中山晚年在这个问题上的主张，确有欠考虑之处。事实上，1936 年五五宪草即没有采取国大选举全部五院官员的制度。我们不应拘泥于孙中山的具体设想，而应把握权能区分原理的要义，选择合理的制度218。 6park.com
　　二 国民大会的三重职能 6park.com
　　虽然国民大会的原初设想以行使政权（民权）为目的，但在实际操作中，国民大会应当具有三重性。 6park.com
　　（壹）作为代选机关的国民大会 6park.com
　　民国宪法所定义的总统职位极其重要，虽然不介入政府日常运作，但对外代表国家，对内代表人民，所以不可轻易付诸全民直选，以免总统携民意以自重、擅权乱政。但是，美国的总统间接选举制早已显现了直选的弊端（加剧社会割裂，有时选出富于煽动性而缺乏品德与才学的总统），其原因在于总统选举人团与总统候选人挂钩，选民选出的是某个总统候选人所对应的选举人，而不是自主行事的选举人219。美国这壹制度，在原理上其实符合“政权机关”的核心概念，即选举人传达民意，但在效果上是具有直选之弊端的。所以，民国宪法在总统选举问题 6park.com
　　上超越了民意的局限，不拘泥于“政权机关”的性质，而采用授权式的间接选举制度： 6park.com
　　（1）国大代表选举与总统选举应当错开（相隔两年或三年亦不为过），选民选举国大代表是针对国大代表候选人，而不是针对总统、副总统候选人220。 6park.com
　　（2）国大代表在国大会场选举总统、副总统时，不必征询各自选区的民意。 6park.com
　　为了不鼓励总统候选人打民意牌（越是打民意牌的候选人，越有可能不满足于垂拱而治的总统职位，越有可能擅权乱政），国大代表应当不公开自己的投票。征询民意与否、公开选票与否，可以视为国大代表的自由，但从事理出发，应当建议甚至立法要求所有国大代表都不公开选票，以免某些国代的做法对别的国代造成压力。国民大会选举总统、副总统之时，其性质是获得授权、自主行事的选举人团，而不是传达民意的政权（民权）机关。 6park.com
　　（二）作为政权机关（民权机关）的国民大会 6park.com
　　关于四大民权（政权）之中的选举权，前面已经说过了，国民大会对总统、副总统的选举权应当是作为自主选举人团的“代选”选举权，不具有“政权”（民权）性质。 6park.com
　　其他三项民权则不然。不同于差额选举（其准备过程不需议事，至多向候选人提问、在选举人之间进行壹些讨论；其执行过程不是针对议题的可与否的二元选择），罢免、创制、復决的过程需要有针对单壹议题协商议事的程序（从罢免案、创制案、復决案这三个名词即可看出，此三项民权的行使对象是需要审议再置可否的“案”；选举则不是“案”）。如果允许国大代表自主议事而行使罢免、创制、復决的权力，不回到选区征询民意，那麽国民大会即背离了政权（民权）机关的民意原则，沦为代议机关（类似于密尔所设计的代议制议会）221。 6park.com
　　所以，政权（民权）机关就其民意性质而言绝不应成为代议机关（前面说的自主选举人团性质，是“代选”而不是“代议”，因而不违背这壹原则）。作为政权（民权）机关而不是代议机关的国民大会，在行使其“政权”性质的权力——罢免、创制、復决这三项民权之时，应当以传达民意为法理职能，国大代表不应自主行事222。而且，罢免、创制、復决的投票应当是公开的，否则选民无法对国代问责。 6park.com
　　特别需要澄清的是，民国宪法第 32 条“国民大会代表在会议时所为之言论及表决，对会外不负责任”的规定，1996 年获司法院释字第401 号大法官解释：“宪法第三十二条及第七十三条规定国民大会代表及立法委员言论及表决之免责权，系指国民大会代表在会议时所为之言论及表决，立法委员在立法院内所为之言论及表决，不受刑事诉追，亦不负民事赔偿责任，除因违反其内部所订自律之规则而受惩戒外，并不负行政责任之意。又罢免权乃人民参政权之壹种，宪法第壹百三十三条规定被选举人得由原选举区依法罢免之。则国民大会代表及立法委员因行使职权所为言论及表决，自应对其原选举区之选举人负政治上责任。 6park.com
　　从而国民大会代表及立法委员经国内选举区选出者，其原选举区选举人得以国民大会代表及立法委员所为言论及表决不当为理由，依法罢免之，不受宪法第三十二条及第七十三条规定之限制。”这个解释，是合理的，为选民对国民大会代表的问责提供了法理依据。 6park.com
　　国大代表如何征询民意？笔者与八九学运领袖封从德先生讨论这个问题时，封先生回忆起当年在广场上各个学校的代表征询各自学校同学意见再开会表决的做法，提出如下方案：政权（民权）议题必须在国民大会集会之前不晚于壹定时间对全国选民公开，国大代表应当透过各自选区的媒体公开自己对政权（民权）议题的意见，并与选民充分互动、审议议题以确证民意（国大代表当然有权影响民意，选民是否接受影响，是选民的自由），然后才可以在国大会场上就政权（民权）议题投票223。这就为民意的传达提供了切实可行的途径，在很大程度上确保人民的权力不被国大代表窃取224。同时，政权（民权）议题的充分准备和慎重讨论，可以避免国大代表在会场上仓猝行事，由民意对政权（民权）机关形成制衡。反过来，国大代表与选民互动，也可以对民意产生缓冲作用，帮助选民冷静思考225，避免情绪化、非理性的选择226。在这个意义上，国民大会对民意起到壹定程度的制衡作用，将有助于民权政治的良性发展227。 6park.com
　　如果国大代表选区内的民意并没有非常明显的倾向或定见，或者国大代表与选民初步互动之后发现许多选民的意见由于讨论而发生逆转，导致原本明显的民意倾向变得模煳，怎麽办？美国学者菲什金（JamesS. Fishkin）倡导的“协商性民意调查”（deliberative polling）民主模式，即从公众中随机抽取壹个有代表性的样本进行协商讨论以获得经过深思熟虑后的民意228，是很值得推荐的方法，比选民投票更理性、效率更高、耗费社会资源更少229。协商性民调之发动，似应有两个途径：国大代表直接发动，或选民联名要求（因其成本较低，联名人数门槛不必很高）。如果上述做法仍然无法形成普遍共识（例如落败方在样本中的支持率高于 45%），那麽似可考虑稍等壹段时间再度举行协商性民调（重新抽样，人数可增多），如果第壹次的落败方在第二次得到更多支持甚至反小败为小胜，即可诉诸选民投票，否则即应以协商性民调结果为准（第壹次的落败方如果在第二次获得大胜，例如超过 55%，则应以第二次为准），以节约公帑。 6park.com
　　话说回来，绝对的民意传达，尽管符合政权（民权）机关性质之法理，但在事理上偏颇。如果国大代表在自己的选区已经征询了民意并表明了意见，到了国大会场上，另壹方意见得到充分陈述和讨论230，确实说服了壹些国大代表改变他们的个人立场，那麽，这些国代是否有权在投票时转而支持另壹方呢？考虑到各个选区的选民对国大代表有罢免权，如果壹个国大代表宁愿冒着被罢免的危险而跳票，那麽这个做法应当被允许，前提是国代事后必须向选民详细解释。反过来，国代也需要考虑到，自己背后的选民也听得到另壹方意见，自己被说服，选民也壹样有可能被说服，这时固守原有立场，反而未必体现最新的民意，只是来不及进壹步征询罢了。无论如何，国代改变立场时必须慎重，必须揣度自己所代表的选民全面倾听另壹方意见之后的反应，而不是国代个人之所谓“理智”或“良知”凌驾于选民之上231。所以，国代如果在国大会场临时改变立场，那麽此后的壹个时间段之内选区选民联署罢免国代的签名数量门槛似可适当降低232，以防止国代轻易改变立场。这样的制度设计，可以在更大程度上保证民意的传达和事理的灵活性，让国民大会作为政权（民权）机关发挥更佳作用。 6park.com
　　上述政权（民权）职能的论述之中，丝毫没有涉及政党政治，因为政党不宜介入国民大会政权（民权）职能的运作，以免影响民意的传达。政党针对各个政权（民权）议题在选民之中的宣传当然属于政治自由的范畴，不宜限制，但国民大会代表应超出党派之外、不应以党派为单位在国民大会内部协同活动，这似应成为法律的要求。 6park.com
　　讨论国民大会的下壹个职能之前，还需要对国民大会的政权（民权）职能的局限性略做说明。国民大会的政权（民权）职能作为“间接的直接民权”，其间接性在操作上有可能带来放大效应和扭曲效应。壹个极端的例子：51%的国大代表各自选区之内 51%的选民贊成某项政权（民权）议题，其他 49%的国大代表之选民全部反对此议题，为简单起见假定各个国大代表选区人口相同，那麽略超过四分之壹的全国选民之贊成，即可导致国民大会的表决达到过半多数贊成。这个极端的例子不可能出现，但程度稍轻的放大效应和扭曲效应是有可能的，使选民中略低于半数的支持率导致国大代表过半的支持率。此外，国大代表选区人口的不同，导致人口较少的选区之选民的意见在国民大会中被放大。 6park.com
　　所以，国民大会的政权（民权）职能必须慎重，即使不是修宪亦有必要设置较高的门槛，例如只有在立法院已经贊成某项政权（民权）议题的情况下才可在国民大会采用过半多数决，在立法院反对或未表态的情况下需要超级多数决。这壹问题还取决于政权（民权）议题的目的是改变现状还是维持现状，本章第三节介绍復决的类型时再做详细讨论。 6park.com
　　（三）作为咨议机关的国民大会 6park.com
　　选举总统、副总统是国民大会作为自主选举人团的宪法权力；罢免、创制、復决三权是国民大会作为政权（民权）机关的宪法权力。然而，国民大会所能起到的作用可以超越宪法权力的范畴。 6park.com
　　鉴于作为法定代表的立法委员具有相对独立性而无法充分反映民意，国民大会在不行使宪法权力之时似可作为咨议机关传达民意，起到顾问的作用（其咨议性质的决议对政府不具有约束力）233。下文讨论復决权时还会涉及立法院与国民大会在这个角度上的互动。 6park.com
　　咨议，并不是代议，不需强调国大代表对所有议题的参与和投票表决，所以可以采用各种便利方式集思广益，不致因为国大代表人数过多而无法议事。 6park.com
　　国民大会是否应当设立非程序性的专门事务委员会？作为政权（民权）机关，不应，因为这种性质的委员会很容易形成凌驾于民意之上的影响力，妨碍国大代表所在选区民意的传达；作为咨议机关，似乎可以，因为委员会有助于整理各方意见、与政府五院互动。换个角度看，社团组织的全国代表大会可以设立委员会，那麽国民大会在其作为咨议机关的壹面，相当于以全国选民为成员的“全国选民协会”的代表大会，似可为其咨议职能设立委员会，前提是在法理上必须厘清此类委员会的定性，其名称似应为“国民咨议会某某委员会”，以确保其不得介入国民大会的政权（民权）职能运作。 6park.com
　　就国民大会的运作而言，在国民大会行使自主选举人团职能和政权（民权）职能之时，除了涉及会务的程序性委员会外，非程序性的专门事务委员会应当基于法理要求处于休眠状态，直到自主选举人团职能和政权（民权）职能行使完毕之后的剩余会期，以及国大休会期间，此类委员会才可以运作（其成员似可在首都轮值，以确保国代不长期脱离选区和选民）。 6park.com
　　国民大会是否应当设立常务委员会，以在国大休会期间受委托代行其职能？政权（民权）机关传达民意和行使罢免、创制、復决三权的法理职能，绝不可以被常务委员会僭越取代。至于其咨议职能是否应设立常委会，如果未来的共识是应当设立常委会，那麽这个常委会的名称似应为“国民咨议会常务委员会”，以强调其咨议性质，避免常委会擅权乱政。 6park.com
　　鉴于国民大会的三重性，其运作机制之中有必要区分各个职能，以利健康运作。以适逢总统选举的国民大会常会之日程为例： 6park.com
　　（1）开幕仪式后应当直接进入代选机关阶段，执行竞选、投票程序，选出总统、副总统。 6park.com
　　（2）总统选举结束后，国民大会的代选机关阶段即告结束，进入政权（民权）机关阶段，在民意基础上审议创制、復决议题，付诸表决，但不得临时提出创制、復决议题，以避免脱离民意。政权（民权）议题都是国大代表开会之前已经有定见的，开会时正反方的陈述和代表之间的讨论不宜过长。 6park.com
　　（3）创制、復决议题表决结束之后，国民大会即进入咨议机关阶段，以国民咨议会的性质对政府行使顾问职能。为节约社会资源，国大代表在咨议议题上是否征询选区民意，似不必做程序性要求。国大代表根据自己对选民的了解，如果认为某些咨议议题上的民意很明显，应当可以不去正式征询民意。 6park.com
　　结束本节关于国民大会三重性的讨论之前，还有壹个需要厘清的问题，是 1946 年制宪国民大会的定位：制宪国民大会，并不是民国宪法制度框架之下的国民大会，而是特殊的、壹次性的制宪机关，具有自由委任的性质。 6park.com
　　第二节 国民大会与西方国家国会的关系 6park.com
　　上述国民大会三重性，显然不同于西方国家具有完整立法权的国会。自孙中山先生提出国民大会设想以来，壹直有人试图把国民大会等同于西方国家的国会，并认为民国宪法应当修订，以大幅度扩展国民大会的权力。针对此类观点，曾任制宪国民大会代表、行宪后第壹届立法委员、司法行政部部长、总统府秘书长等职的郑彦棻先生指出：“国民大会虽代表全国人民行使政权，固可说是人民代表机关或民意机关，但仅依权能区分说代表人民行使政权，与民主国家之国会依三权分立说代表人民行使立法权与监察权，自不相同。权能区分之政权在壹般民主国家固有部分由国会行使，但其国会之职权，则多属治权，自不宜均由国民大会行使。”234 6park.com
　　笔者基本上贊同上面的引文，只是对“权能区分之政权在壹般民主国家固有部分由国会行使”之说有不同意见：笔者认为，西方国家的国会作为具有自主独立性的法定代表所组成的立法机构，事实上不具有任何的“政权机关”职能，其所行使的全部权力（包括选举、罢免总统或总理的权力）都是作为广义政府的壹个分支而具有的权力，不以传达民意为法理要求，所以没有壹项权力属于“政权机关”的人民权。美国的总统选举人团，是笔者所知政权（民权）机关在西方国家的唯壹实例235，而且不是成功的范例（见上文的论证）。 6park.com
　　曾任制宪国民大会代表、考选部部长、司法行政部部长、司法院院长等职的田炯锦先生则从孙中山先生思想发展脉络的角度厘清了“政权”的概念，从而说明国民大会并不等同于国会： 6park.com
　　“……按照权能区分理论，国民大会行使的政权，指的是民权，亦即选举罢免创制復决四权；立法机关行使的权力，指的是政府权，即国家的立法权，亦即治权。我们如不将政权壹辞的意义分辨清楚，将国民大会与立法院当作同样性质的政权机关，则必致权能混淆，彼此倾轧。 6park.com
　　“有许多学人认为西方国家的国会，为政权机关，我国的立法院为治权机关，故其性质完全不同；西方的国会约等于我国的国民大会，而绝不同于我国的立法院。持此说者如与国父的五权宪法理论比较，显见其有所矛盾。国父在‘五权宪法’裏分明说‘立法机关就是国会’，‘五权宪法的立法人员，就是国会议员’，研究五权宪法的人，怎能说立法院为治权机关，与西方的国会不同呢？他们解释说，国父称立法司法行政考试监察诸权为政权，见于十年的‘五权宪法’；主张国民大会行使政权，见于十三年的‘民权主义’，我们对于遗教前后有不同的地方时，应以其后者为准。持此种态度研究遗教，实系厚诬国父！壹个普通学人的理论，亦不会数年内完全相反，何况国父乃学贯中西之壹代哲人兼政治家，他的五权宪法理论，绝不会三年内大为改变，果如此，使信仰者将如何奉行？……国父民国十年称立法司法行政等权为政权，亦即为政府权；十三年称它们为治权，亦系指的政府权。故国父对诸权性质的认识，从未改变，徒因名称的更改，——民权改称为政权，将惯常所称的政（府）权，改称为治权，以致引起无数的误会，绝非国父始料所及。” 6park.com
　　“……壹个权力为政府权或为民权，应按其性质区分，不应视其行使权力之人员，是否民选。立法权原本为政府权，不应因立法人员改为民选，便即认为民权。”236 6park.com
　　郑彦棻先生、田炯锦先生作为民国制宪行宪的亲历者，其见解具有相当重要的意义。 6park.com
　　如果说西方传统代议制政体存在权能混淆问题，那麽这种混淆并不在于其国会具有政权（民权）与治权二重性，而在于西方国家的选民因为民权的不完整（人民有选举权但通常没有其他三大民权）而不得不把民意寄托在政府官员身上，从而不信任专家，时常选出有亲和力但能力平庸的议员和行政官员。这是选民对官员定位之认知的混淆，而不是政府实际定位的混淆——不管选民如何期待官员尊重民意，在事实上和法理上，议员和行政官员至多把民意作为参照，而不可能像政权（民权）机关那样必须传达民意。 6park.com
　　虽然西方国家国会不具有政权（民权）机关的性质，但民选议员的制度（尤其是以英美为代表的小选区单壹胜出制）使国会具有壹定程度的民意性。民国宪法的政治架构，将西方国家国会的民意性剥离出来，主要由国民大会作为政权（民权）机关和咨议机关来体现民意。在这个前提下，立法院和监察院纵使具有壹定程度的民意性，人民在认知上也不应对其定位产生不必要的混淆。 6park.com
　　1957 年司法院释字第 76 号大法官解释，认为国民大会、立法院、监察院共同相当于民主国家之国会。就严格的法理职能而言，西方民主国家之国会是代议性的治权机关，国民大会与之不同237，但就民意职能而言，国民大会把西方代议制度之下人民对国会传达民意的期待承接了过来，强化了民意代表性。所以，西方代议制国会所承载的民意职能之期待（不是法理职能）与作为实际职能的立法权、监察权，在民国宪法架构中分派给国民大会、立法院、监察院238。在这个意义上，民国宪法的确有“三院制国会”的架构。但就西方国会的代议立法职能而言，民国宪法采用的是壹院制，即立法院总揽日常立法事宜。 6park.com
　　第三节 国民大会的政权（民权）运作 6park.com
　　壹 罢免权 6park.com
　　民国宪法规定，国民大会在监察院提出对总统和副总统的弹核案后，有对总统和副总统的罢免权239。这壹点也与第 133 条“被选举人得由原选举区依法罢免之”的规定相合。 6park.com
　　鉴于罢免案对社会所可能造成的割裂作用，罢免案不宜过多，或者说罢免案应有适当的门槛。民国宪法为国民大会对总统和副总统的罢免权设置了监察院预先提出弹核案这壹门槛，是否妥当呢？从权力制衡的角度而言，由独立于国民大会的监察院掌控这个门槛，可以避免国民大会擅权，促进政治的稳定，所以这个制度是合适的。 6park.com
　　国民大会是否应当在总统、副总统之外获得对其他官职的罢免权？ 6park.com
　　宪政尚未成熟的阶段，似无此必要，但如果我们以长远的目光考虑未来，那麽不妨从两个方面探讨： 6park.com
　　（1）经总统提名、监察院同意而获职的司法院、考试院官员，是否应当由国民大会罢免？ 6park.com
　　民国宪法第 77 条规定司法院掌理公务员之惩戒，所以对中央公职人员的弹核案由监察院向司法院下设的公务员惩戒委员会提出。但是，司法院长、副院长和大法官之弹核，壹方面涉及司法院内部避嫌的问题，另壹方面这些官员经总统提名、监察院同意而获职，具有特殊的地位。所以，由国民大会审理针对这些官员的弹核案，似乎更加合理240。 6park.com
　　此外，考虑到司法院作为宪政制度之“压舱石”的重要作用（有违宪审查权，可以解释宪法），司法院正副院长和大法官的罢免去职似应有极高的门槛，例如必须由监察院提出弹核案而不是国民大会自行弹核，而且需要在国民大会达到宪法修正案所需的四分之三多数票，以确保宪政制度的稳定。否则，短视性的政争有可能导致无谓的弹核与罢免，危害宪政制度的尊严与稳定。 6park.com
　　四分之三多数票的门槛是否过高？考虑到选区代表制所带来的放大效应（例如，四分之三的选区仅有微弱过半的民意支持某项罢免案，其他选区对该案的民意支持度远低于半数，那麽全国选民对该案的支持度可能低于半数，但在国民大会则达到四分之三），这个门槛对涉及宪政制度的重大议案，如宪法修正案、大法官弹核案，并不过高。实际操作中，上面的例子很难出现，但略微过半的民意支持度造成国民大会四分之三多数票的情况是很有可能的。 6park.com
　　考试院正副院长与考试委员，产生方式与司法院正副院长和大法官相同，但并不涉及宪政制度和司法院避嫌问题，所以似可走普通政务官的弹核程序，参看本书第五章。 6park.com
　　（2）1952 年司法院释字第 14 号大法官解释以制宪过程中的考量为依据，指出监察院对具有民意代表性质的职位（立委、监委、国大代表、省县议员）不行使弹核权。这些职位的罢免案，自当依据宪法第133 条，由原选举区定夺。 6park.com
　　如果中国大陆将来在立法院设置壹批全国不分区议席（由政党名单比例代表制产生），那麽针对某个不分区立法委员的罢免权如何操作241？全国选民直接行使罢免权，根本无法操作，交由国民大会征询民意之后行使则是妥当的242。为避免国民大会擅权，似有必要采用高于半数（如五分之三）的门槛，以及大选前后半年内不得罢免立法委员的限制。此外，为避免浪费社会资源，对立法委员的罢免案似不应成为国民大会召开临时会的唯壹事由，可规定只有在其他议题列入日程的情况下才可以审议立委罢免案。 6park.com
　　二 创制权和復决权 6park.com
　　民国宪法规定国民大会有对宪法修正案的创制权、復决权（宪法修正案之创制有四分之三多数票的门槛），对普通法律的创制权、復决权搁置至全国半数县市行使过此二权之后。下面从类别、操作与制度设计细节的角度讨论这两项“治法”（孙中山语）的民权。 6park.com
　　（壹）创制与復决的概念和类别 6park.com
　　自二十世纪初至今壹百余年，西方国家在直接民权方面并没有重大突破，美国学者 1912 年出版的《全民政治》（Government byAll the People）仍然具有现实意义和指导价值。下文将在参考了国际民主及选举协助机构（International Institute for Democracy and ElectoralAssistance，简称 International IDEA）2008 年出版的《直接民主》 6park.com
　　（Direct Democracy）手册的基础上，主要依据《全民政治》的分类方式，讨论创制（initiative）与復决（referendum）。两个参考资料的主要区别是《直接民主》手册之中 initiative 壹词特指公民的主动性，所以《全民政治》中的公民自请復决因其主动性而被《直接民主》手册归为initiative 的壹类243。也就是说，《全民政治》以公决的对象是公民自创提案还是代议立法机关的法案为划分标准，将“治法”的公决分为创制和復决244，但《直接民主》手册以公决行动发端于公民还是当局为标准，将其分为主动公决和被动公决。考虑到孙中山民权主义和民国宪法的历史传承性，我们有必要沿用创制和復决的两分法。 6park.com
　　（1）创制，传统上指的是选民或政权（民权）机关主动提出对宪法或普通法律的修正案，或提出新法律的立法原则245（通常不是法律细节条文，因为选民或政权机关成员在立法工作方面并非专家）。创制案的提出，需要壹定比例的投票人签名的门槛，以避免极少数人牵动多数、浪费社会资源。民国宪法之国民大会行使创制权之时，考虑到国大代表人数不过数千、联名发起创制并不困难，为了避免国大代表擅权，其联名门槛可以远远高于各县选民直接创制復决的联名门槛。民国宪法原初条文规定五分之二以上的国大代表联名请求即可召集国大临时会，这个门槛似可适用于国民大会的创制復决。 6park.com
　　国大代表联署的创制案，在达到签名门槛之后、付诸国民大会表决之前（或在国民大会决定召开临时会之前），似应允许立法院直接拿来表决，此做法称作“间接创制”246（不经过代议立法机关而直接付诸选民/政权机关表决则称作“直接创制”）。如果立法院决定依照创制案直接立法，那麽国民大会即不必议决之，这是简化手续、节约公帑的良策247。 6park.com
　　另壹类并非公民投票但在启动程序上与创制权有所类似的公民政治行为，是公民联名要求代议立法机关把某项议题列入议事日程，因其与创制权相似，故称为“议程创制”（agenda initiative）。考虑到民国宪法之国民大会的三重性，“议程创制”似可成为作为咨议机关的国民大会与立法院互动的壹种形式。在实行直接民权的政区，“议程创制”签名门槛可低于普通创制，遭到代议立法机关否定之后可征集更多签名以达到普通创制案的门槛248。 6park.com
　　（2）復决，指的是选民或政权（民权）机关对代议立法机关之作为置以可否，在类型上更加復杂。目前世界上人民享有復决权的各个国家或联邦成员（如瑞士联邦和美国许多州）通行的做法是：代议立法机关所通过的法律、规章，人民通常“有权”復决，但没有任何壹个政体把所有的法规都提请復决（理论上可以这样设想，实践上行不通，因为效率过于低下）。所以，国民大会对法律的復决需要壹定的门槛。 6park.com
　　威尔确斯在《全民政治》中把復决权分为以下三个大类（其中又有子类）： 6park.com
　　其壹，强制（obligatory）復决。此类復决由宪法或专门法律规定其范围，为保证正常的效率，通常只有宪法修正案和极少数重大法案才需要强制復决，但许多国家的宪法或相关法律中也规定某些类别的法案不得復决。 6park.com
　　民国宪法规定立法院四分之三多数票通过的修宪案必须提交国民大会復决。民国宪政的未来发展中，是否有必要扩展强制復决的范围，将是有待讨论的议题。立法院微弱多数票通过的法案（例如因壹些立法委员缺席或弃权而导致贊成票不及“绝对多数”即立法院总人数之半数），以及有立法院“自肥”性质的，似可考虑强制復决。 6park.com
　　其二，选择性（optional）復决。这是最常见的復决，用于不需强制復决的法案，分三个子类。 6park.com
　　甲，代议立法机关通过法案之时由多数派主动提请復决。这自然显示了代议立法机关对人民的尊重，但有推卸责任之嫌，所以有人认为不宜采用。出于这种顾虑，如果民国宪政的未来发展中出现了这方面的呼声，那麽应当考虑设置壹定的立法院支持率上限，高于这个上限而通过的法案就不应允许多数派主动提请復决。 6park.com
　　乙，代议立法机关内部落败的少数派或法规发布人决定将法案提请復决。这又分两种情况： 6park.com
　　A，法案在代议立法机关内部获得通过。为了避免浪费社会资源，超过壹定的“高票”标准而通过的法案应当禁止任何人提请復决；未达高票标准的（例如未及“绝对多数”即议席总数的半数），似可允许法规发布人（在中央即为总统）决定提请復决。 6park.com
　　B，法案在代议立法机关内部没有通过。这是壹个很特殊的情况： 6park.com
　　前述各种类型的法案復决，最终结果都是“双多”（即代议立法机关的多数和人民/政权机关的多数）才通过，但这壹类復决的对象在代议立法机关裏只有少数支持，人民或政权（民权）机关的支持再多也是“单多”。这种情况如果允许復决，需要设置较高的门槛，只有微弱差距落败的法案才可以提请復决。 6park.com
　　丙，人民或政权（民权）机关自请復决。同样分为两种情况： 6park.com
　　A，不管壹项法规是以多高的票数通过的，人民或政权（民权）机关都应当有权自请復决，除非其类别在宪法规定不得復决的范围内。 6park.com
　　1，除少数紧急措施外，法规签署发布之后通常不会立即生效，在其生效之前如果有足够的选民或政权（民权）机关成员联名要求復决（可以是针对其中的某些条文），那麽此法规（或特定条文）即须暂缓生效，留待復决。 6park.com
　　2，如果法规生效之后才有足够的签名要求復决，那麽法规效力不宜暂停，因为这种情况可以作用于人民习以为常的旧法律，少数人的签名不应导致旧法律的暂停。此类復决，在形式上和实质上都与前述其他各种类型的復决不同：在法规尚未生效的情况下，復决案所针对的是法案本身，贊成票指的是贊成通过法案；待到法规业已生效之后，復决案的内容即应转为负面，贊成票指的是贊成废止该法规，在操作上可以说是法规废止案之“创制”，只是因为其“治法”的标的在于代议立法机关通过的法规而归入復决范畴249。 6park.com
　　B，法案在代议立法机关内部没有通过，人民或政权（民权）机关自请復决。这壹情况与提请復决（乙 B）没有本质区别。 6park.com
　　归纳起来，上述各种情况中的三种特殊类型，即提请復决或自请復决在代议立法机关落败的法案（乙 B 或丙 B），以及自请復决已经生效的法规（丙 A2）250，都和创制权的行使有所类似，可以导致人民或政权（民权）机关“单多”票数改变现状，所以必须特殊对待，例如贊成票必须达到超级多数，以及省级地域上的多数所形成的“双多”，下文将讨论之。 6park.com
　　其三，咨询性（advisory）復决。在代议立法机关无法把握民意之时，可以提出壹个大致的意向，作为咨询性的议题，提请人民復决。但这个意见是柔性的，代议立法机关看到復决结果后说“知道了”就可以了，没有任何硬性要求。人民自然也可以提出类似的投票议题，但称作咨询性创制（或建议性创制）251。 6park.com
　　臺湾做过的几次公投，都是咨询性的，是政客的工具，给人以“瞎折腾”之感252。鉴于国民大会具有咨议职能，立法院与国民大会之间的互动可以给立法院提供民意信息，通常情况下没有必要兴师动众以復决或创制的形式（要求国大代表在选区正式征询民意）处理咨询性的议题。如果允许之，似应采用较高的门槛（例如立法院多数加以总统的同意，才可以提出咨询性復决议题）。 6park.com
　　（二）创制权与復决权的操作 6park.com
　　待到国民大会获得对普通法律的创制权与復决权之后，这两项民权不应被国民大会频繁行使，而应作为“保留权力”，只在例外情况下（如立法院对人民强烈要求的立法项目迟疑不决，或立法院所立之法在人民中产生很大争议时）才适合行使。郑彦棻先生如是说： 6park.com
　　“（有人）认为政权之行使，不可壹日中断，国民大会闭会期间应有常设机构，以行使政权。对国民大会集会除每届总统任满前集会外，亦有每年或每三年定期集会之主张。不知国家主权固不可壹日中断，政权亦为人民经常享有，但非必经常行使，四项政权之性质除选举权可定期行使外，其余罢免、创制、復决三权，都不是可以经常行使的。且国民大会受全国人民之委任，代表行使政权，自不能互选代表，以代表之代表，行使职权……”253 6park.com
　　国民大会的修宪权是壹道杀手锏，违反宪法条文的法律创制案可以引发修宪案，在绝大多数代表的支持之下获得通过。就壹般条文而言，民国宪法的修宪门槛相当严格，基本上可以保证公平性和合理性。但是，涉及国民大会扩权的修宪案，因其“自肥”性质，应有严格的限制，或将这种性质的国大自请修宪条文的生效日期推迟到下壹届国民大会开幕之日，或禁止国大代表主动提出，而只能由立法院提出、提请国民大会復决。依据司法院释宪先例，避免国大自肥的规定可以由司法院作出，不必诉诸宪法修正案。 6park.com
　　（三）制度设计的其他考量 6park.com
　　鉴于国民大会的非专家性、民意的不稳定性和大国的地域復杂性，国民大会在修宪之外“治法”的权力似有必要受到进壹步的限制。 6park.com
　　其壹，如果具有壹定资格或达到壹定门槛的反对者认为创制案有违宪之虞，似应允许反对者把创制案提交司法院作合宪性审核，确认合宪之后才可提交国民大会表决。这个做法不同于美国违宪审查制度的诉讼原则（美国法院只能透过处理诉讼来审查法律的合宪性254），但民国司法制度自有其特色，有关部门甚至个人皆可依法提请司法院审查法律。 6park.com
　　为了降低社会成本，应当让违宪的创制案及早止步255。 6park.com
　　其二，创制案、现行法规自请復决案（以废止案为形式）和未获立法院通过的法案之復决案，就国民大会和立法院的关系而言，壹旦通过即为国民大会之“单多”改变法律体系的现状，似应采用较高门槛（例如五分之三的超级多数），以降低民意的易变性对法律体系的冲击256。 6park.com
　　达到过半多数但不及超级多数者，似可待到立法院换届之后强制列入立法院议程，如果新壹届立法院不予通过，似可在国民大会代表再度征求民意之后以超过立法院反对票比例的贊成票比例予以通过。 6park.com
　　上文讨论罢免权时提及的间接投票所导致的放大效应，支持较高门槛的考量。此外，人口分布的不均衡也可能带来放大效应——国大代表主要由各县选出，人口不满百万之县皆有壹个代表名额，所以人口少的县意见趋同之时，有可能以不及全国半数的选民人数，指挥过半的国大代表。两种放大效应所导致的不代表全国过半选民的国民大会过半多数，如果与立法院过半多数意见相壹致，不壹定会招致巨大争议，但在国民大会“单多”的情况下，放大效应而造成的勉强过半多数就显得很不妥当。 6park.com
　　其三，地域的考量，似应成为另壹道门槛。瑞士的“双多”原则，即过半的全国选民与过半的州，值得借鉴257。例如，不但要求国民大会全部有效票数的五分之三多数，而且分省计票，需要在过半省份达到过半多数。这个做法，相当于以国民大会全国计票和分省计票的“双多”，代替国民大会与立法院的“双多”。 6park.com
　　第四节 国大代表选举的最佳方式 6park.com
　　壹 投票制度 6park.com
　　上文说过，国民大会内部不宜实行政党政治，否则国大代表的党性会妨碍民意的传达。但是，即使国民大会会议期间的运作可以超出党派，在国大代表选举过程中也不宜强行要求候选人无党无派。为了在国民大会削弱政党政治，最好从制度设计的细节入手，在保障政党自由的前提之下，采用在间接的效果上有助于削弱政党政治的柔性做法。 6park.com
　　什麽样的制度可以达到这种间接效果呢？回答这个问题之前，我们不妨对与国民大会代表分县选举的制度有所类似的美国众议院和英国下议院选举制度略作分析。美国众议院和英国下议院由小选区单壹代表组成。在具体的选举制度上，美国众议员和英国下议员的选举采用相对多数单壹胜出制，每个选民选择壹个中意的候选人，每个选区得票最多者当选。在三个或更多候选人的情况下，当选人得票可能不及半数。这个制度，对大党极其有利（因为大党可以高效动用组织力量和财力资源），在效果上促成了英美两国的两党制258（小党和无党派人士通常没 6park.com
　　有机会赢得议席，变革时期异军突起的第三党或者迅速边缘化，或者取代原有两党之壹的地位，被取代者迅速边缘化）。 6park.com
　　如果国民大会代表选举采用类似于英美国会下院的制度，每个选区多个候选人争夺唯壹的国大代表席位、每个选民只选择壹个中意的候选人、获得相对多数票者胜出，那麽，下述弊端几乎是不可避免的：1，依附于政党的候选人因政党资源而占据优势，党性越强，越有可能获得政党的大力支持；2，各个候选人互相攻讦，毒化政治空气；3，立场类似的候选人分割票仓，有时会导致少数阵营的候选人胜出。上述最后壹个弊端，在来自少数派的国大代表罔顾多数派民意的情况下可以透过罢免程序来解决，但这是对社会资源的浪费。 6park.com
　　如何杜绝这些弊端呢？西方国家在数百年的民主实践中早已找到了许多经实践证明更为优化的选举方式。只考虑单壹胜者的情况，那麽，澳大利亚众议员选举所实行的排序復选制（alternative voting，又称instant-runoff voting）就是壹个很好的方案。“排序復选”的意思是选民在选票上对候选人进行排序，划出第壹选择、第二选择……（选择的数量可以有上限），开票时首先计算第壹选择，得票最低者被淘汰，其得票按第二选择分派给其他候选人，然后再淘汰得票最低者，依此类推，直至产生最后的赢家。另壹个可以遏制前述弊端的方案是曾实行于希腊议会选举259 的认可投票制（approval voting，又称“同意投票”），即选民可以在选票上对自己认可的多个候选人都表示同意，获得认可票数最多者胜选260。 6park.com
　　排序復选制和认可投票制都不限制政党自由，候选人可以寻求政党的支持，但党性强的人物并不占据优势，因为此类候选人在选民心中的地位容易两极分化，虽然有很大机会被党性强的选民列为第壹选择或认可，但很可能完全不被其他选民列入排序选择或认可人选之中。立场温和的人士，包括无党派人士，则有可能成为更多选民的选择之壹261。 6park.com
　　此外，排序復选制和认可投票制可以在很大程度上避免候选人之间的攻讦，因为某个候选人如果大肆攻击另壹个候选人，就触怒了后者的支持者，难以被他们列为次优选择或共同列入认可人选。各个候选人为了增加得票机会，势必致力于向选民展示自己的亲和力和对民意的尊重，而不是以攻击政敌为能事，这样的选举过程有助于形成良性的政治氛围。 6park.com
　　国大代表之代表性的问题，也可以迎刃而解。同壹个阵营如果有多人参选，该阵营的基本盘选民通常会在自己阵营的候选人之间排序或确定认可人选，相当于在计票时集中了选票，通常可以避免不具有代表性的候选人因对立阵营票仓被分割而胜出。 6park.com
　　必须承认，不存在十全十美的选举制度，排序復选制和认可投票制各有壹些弊端262。但是，考虑到国大代表作为委任代表受制于选民意旨、个人自主职能极其有限，笔者认为：国大代表选举的过程远远重于结果。在中国大陆民主转型初期，积极、正面的选举过程对于塑造国民的民主素养大有脾益。壹个选举制度如果有助于避免“负面选战”，那麽即使在投票结果上有时会使最佳候选人落选，只要不导致缺乏代表性者胜选，并且易于理解、不难操作，就可以视为适用。 6park.com
　　综上所述，排序復选制和认可投票制都是国大代表选举的可行方式263。选举制度细节可以透过宪法之外的普通法律来规定，但属于宪政制度的核心内容，我们有必要未雨绸缪，在中国大陆重归宪政民主道路之前作出这方面的准备。