作者 丁毅 写于 二零一六年 6park.com

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　　四 政党候选人名单公平性问题 6park.com
　　政党候选人名单，涉及政党内部的暗箱操作，有可能招致争议。 6park.com
　　就名单人选而言，如前所述，名单是对选民公开的（可以要求各个参选政党在选举登记截止日必须公开候选人名单，以确保选举的直接性，给选民足够的时间来分析名单、甄别候选人），所以各个政党内部议定名单之时必须考虑选民的反应，争议人物列入名单会影响政党的得票（例如黑金背景者有可能把全党拉下马；观点极端者虽然可以巩固基本盘，但同时会吓走许多中间派、无党派选民）。也就是说，名单的公开性可以促成名单人选的优化，名单产生过程之暗箱操作所可能带来的壹些弊端由此得到遏制372。 6park.com
　　就名单之内的候选人排序而言，政党暗箱操作有可能导致某些在选民中众望所归的候选人因党内派系平衡与权力运作问题而排名靠后，甚至可能发生下述情况：某个排名居中或靠后的候选人获得许多选民的支持，提升了政党的得票率，但开票后按排序分配议席时这位候选人因排名不够靠前而未能入围373。为了避免这种不甚公平的现象，许多国家采用了壹定程度的“开放式名单”制度374。这裏不枚举开放式名单的可能方式，而是针对中国国情，推荐较为合适的制度： 6park.com
　　在中国大陆民主转型的初期，鉴于选民民主习惯的缺乏和政党政治的不成熟，似不宜急于追求选举制度的完善。封闭式名单，即选民在代议立法机关的选举中只选党、不选人，因其简单易行并有助于加强政党的凝聚力375，是民主转型初期最为适合的选择。政党内部制定名单之时可能出现的不公平现象，在政党政治的幼年时期可以透过候选人另投他党而得到壹定程度的解决。 6park.com
　　待到民主政治在中国大陆日趋巩固，早期多个政党经过重新洗牌而整合为几个中型、大型政党和壹些边缘化的小党，前述政党分裂重组机制即逐渐失去普遍的可行性。此时，名单制度可考虑优化。例如，在针对政党投票的基础上，允许选民在所选政党的候选人名单上进壹步圈选壹个或数个候选人376。排名靠后的候选人，如果被壹定百分比之上的选民圈选，其排序即上升至名单前列（这些候选人之间，以得票多少排序）。可以预料的是，如果没有出现名单排序过于离谱的现象，大多数选民可能会图省事而不圈选任何候选人（可视同圈选排名首位者）。 6park.com
　　此外，政党在各省选区的名单似应由各省党部或各省党员会议自行决定，而不宜由中央党部包揽各省名单和全国不分区名单，否则党魁权力势必过大，而且有可能出现“异地当选”的现象（例如党魁把亲信安插到该党支持率较高的省份的候选人名单上，尽管亲信的住地和籍贯并不在这壹省份）377。如果实行壹定程度的公费竞选制度，那麽国家似应根据选民登记、选票等指标，直接划拨壹部分竞选经费给各个政党的各省党部，而不是把全部资金交给各党的中央党部。公费竞选是民主国家常见的制度，有长期的经验可循378，但已超出本书所讨论的范围，恕不详述。 6park.com
　　五 妇女名额问题 6park.com
　　民国宪法第 64 条规定妇女立法委员名额以法律定之。臺湾目前立法院的区域席位没有妇女名额，全国不分区席位则要求各党当选人之壹半为妇女。中国大陆民主化之后，如果绝大多数议席实行比例代表制，似可考虑类似做法，规定开票之后各选区内各个政党议席的妇女比例。 6park.com
　　按排序名单填充议席之时，如果达不到妇女比例，则需要让排名靠后的女性候选人优先分得议席379。考虑到女性选民的力量，名单上妇女候选人过少的政党势必很难赢得女性选民的支持，所以政党名单比例代表制有利于增加妇女议席的比重，最低名额的规定虽然有必要存在，但在实际操作中或许不会经常触及底线。 6park.com
　　六 立法委员缺位替补问题 6park.com
　　民国宪法第 75 条规定“立法委员不得兼任官吏”，也就是说，如果立法委员成为行政院阁员，即应从立法院去职。此外，立法委员辞职或去世也会造成缺位。政党名单比例代表制，在缺位出现时可从原有名单中替补，不需另行补选。 6park.com
　　顺便说明，张君劢先生在《中华民国民主宪法十讲》中有如下建议：宪法第 75 条“既有此规定，自然部长人才无法取之于立法院之内，或者说凡被任命为部长之人，非辞立法委员不可。但我以为此条文之解释如何，应俟吾们对于立法院之政策决定之后，然后其解释乃有意义。假定政府与各党决定部长可以兼任立法委员，就是说凡任部长之人，不必辞去立委，则部长议席可以保留，虽部长不坐在原座位之上，甚至不许投票亦无不可，但壹旦辞去部长之后，仍可回到立法院议席上。此种办法好处，就是有行政经验之人，可以参加立法工作，对于立法方面只有好处。”380 张君劢先生的主张（并非制宪共识而是他在事后提出的较为牵强的变通方式），在司法院大法官解释中并未得到贊同，但在比例代表制的情况下，可以有如下的变通方式：立法委员因出任阁员而辞职者，其政党依据名单排序而推出的替补立委具有临时性，壹旦原任立委离开内阁，只要其原有立法院任期尚未结束，而且本人有意返回立法院，即可在立法院復职，其替补人选则自动去职。这个变通方式在欧洲议会制国家有先例可循381，确保了立法院人数的稳定，并且可以透过立法而不是修宪的方式来实现。 6park.com
　　七 立法院任期问题 6park.com
　　民国宪法第 65 条规定立法院委员任期三年，可连选连任。立法委员和内阁成员是否应当有连任次数的最高限制呢？这个问题，在中国大陆民主转型初期没有实际意义，可留待民主制度巩固之后再做讨论382。 6park.com
　　另壹个值得讨论的问题是立法院的固定任期。如前所述，民国宪法之制度作为改进型议会制，为促进政局的稳定而没有给立法院以单方面倒阁权，也没有给总统和行政院长以解散立法院的权力，但既然在倒阁问题上可以有“建设性倒阁”的变通机制，那麽在立法院解散问题上是否应当允许壹定程度的变通呢？笔者认为，可以考虑透过修宪赋予立法院以超级多数决的方式自行解散的权力：在立法院剩余任期超过壹年的情况下，经立法委员总数三分之二同意，立法院可自行解散，在壹个月内举行选举，新选出的立法院补足上壹届的剩余任期。这壹设想对应于本章第壹节简略提及的壹个特殊情况：如果总统所支持的行政院长在立法院所获支持跌之三分之壹或更低，那麽这样的“超级少数派”内阁存在的价值也许是有限的，立法院在无法形成稳定的三分之二多数集团杯葛行政院长而迫使其辞职的情况下，只要“自行了断”，即可诉诸选民，形成新的立法院和新的内阁。这在效果上是壹种特殊的倒阁途径，因其不可能经常发生，无损于民国宪法促进政治稳定性的初衷。 6park.com
　　八 代议立法机关壹院制问题 6park.com
　　虽然民国宪法的国会制度有“三院制”之说，但代议立法机关仅有立法院，就代议立法职能而言是事实上的壹院制。考虑到代议立法机关两院制盛行于多数民主国家，民国宪法在这壹方面是否有欠缺呢？为了找到这个问题的答案，我们不妨参照美国政治学家达尔的观点。达尔在《美国宪法有多民主？》书中指出，虽然几乎所有的联邦制国家和许多单壹制国家都实行两院制，但是，即使在透过上院的议席配置来促进联邦成员平等地位的联邦制国家之中，上院具有较强立法能力的也只有四个，许多国家的上院都趋于虚化无为。对于壹些欧洲国家取消国会上院的做法（如瑞典于 1970 年由两院制改为壹院制），达尔表示贊同383。 6park.com
　　达尔的着作主要是面向美国读者，对美国宪政制度的缺点作出批判，但对中国读者也有参考价值。 6park.com
　　中国大陆民主转型的初期，如果设置具有较强立法能力的国会上院，有可能因为上下两院的政争而影响民主宪政的巩固。此外，如果上下两院被同壹个多数党控制，那麽两院之间即难以做到充分的制衡，反而由于每壹个法案都必须获得两院通过而降低立法效率。 6park.com
　　立法院作为壹院制代议立法机关，可以避免上述问题，但立法院多数派擅权的现象也是有可能发生的。如果立法院多数派的行径普遍不得人心，国民大会在民主宪政初期尽管尚未获得对普通法律的创制权和復决权，也可考虑使出修宪权这壹杀手锏。事实上，国民大会和总统的潜在影响力（包括修宪的威胁和柔性影响）有可能对立法院形成足够的制约。 6park.com
　　民国宪法的长期目标（在国民大会获得对普通法律的创制权和復决权之后）是在平时授权立法院以较高效率行使代议立法职能，在必要情况下由充分体现民意、实行委任代表制民主机制的国民大会对立法院作出制衡，以兼得高效和制衡之利。如果中国大陆民主转型之时的普遍共识是避免立法院擅权，那麽，提前赋予国民大会对普通法律的创制权和復决权，以及给总统以将不及高票标准的立法院法案提请国民大会復决的权力，是胜过两院制代议制度的方案。臺湾 2014 年立法院多数党试图强行通过“服贸协议”而引发学运，似乎说明中国大陆民主转型之时需要对代议立法机关施加足够的制衡384，以防患于未然。 6park.com
　　九 立法院长定位问题 6park.com
　　在臺湾的中华民国立法院，本应成为华人世界的民主样板，但令人遗憾的是，不但许多立法委员行径荒唐，而且立法院长对立法委员的违规行为往往听之任之。究其原因，有必要指出，民国宪法在臺增修后形成的两党制和事实上的总统制政体，使立法院和总统主导的行政院不再具有协同性，所以立法院长的权力得到强化（美国众议院议长和参议院多数党领袖权力很大，也是同样的道理）385。这壹前提之下，立法院长对某些立委违反议事秩序的行为采用放任的态度，在效果上为暗箱操作的“党团协商”提供了理由386，进壹步强化了自身权力。但话说回来，立法院长扩权，对掌握行政实权的总统起到了制衡作用、避免其擅权，并使少数党的意见在立法程序中得到了壹定程度的尊重，所以有其正面作用。 6park.com
　　民国宪法原初条文所规定的改进型议会制，在绝大多数情况下可以保证立法院和行政院的协同性，并且有国民大会和超然于五院政府的总统对政府擅权的倾向进行柔性制衡（必要时可施加硬性制衡），所以民国宪法重新施行于中国大陆之后的立法院不应出现实权院长。理想的状态是效法议会制国家常见的制度，议长（立法院长）以超然的姿态负责主持会议、履行程序性的任务，并依据议事规则执行纪律、维持秩序，而不具有政治性的实权387。但是，由于缺乏民主传统，中国大陆在民主转型初期乃至转型启动之后相当长的时间能否真正做到“议长中立化” 6park.com
　　是令人怀疑的，如果负有“中立化”之期待的议长滥用其在议事程序等方面所能够支配的弹性空间，将有碍民主巩固。为此，德国式“合议制”议长制度（各个党团推派壹人组成主席团，轮流担任议长、副议长，并依席次比例推派代表组成“元老院”，议长做出决定前需征求“元老院”的意见388）似乎是较好的选择。 6park.com
　　立法委员的违规行为，虽然可以在规则的基础上进行惩戒，但防患于未然是最佳策略。多党制的共识式民主机制，以及选党不选人的比例代表制，有助于在立法院形成健康的议事氛围，促使少数党立法委员选择文明理性的行为方式。 6park.com
　　第三节 司法院 6park.com
　　壹 司法院的定位 6park.com
　　（壹）现状 6park.com
　　民国宪法第 77 条规定“司法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判，及公务员之惩戒。”中华民国行宪实践中，司法院除大法官释宪外，角色是司法行政机关389 而不是终审法院，下设最高法院、最高行政法院和公务员惩戒委员会承担终审职能（最高法院、最高行政法院之下再设置各级法院390，公惩会则为壹审制）。各个法院以及公惩会皆为独立机关，法院尽管审级高低不同，仍享有独立性。法律的实施和公诉事宜，则依据西方国家常见做法，由行政部门负责391（对应于大陆常用的“公检法”概念，“公”与“检”属于行政院，“法”属于司法院）。 6park.com
　　如果读者对司法院的司法行政职能有所困惑，不妨借鉴美国制度： 6park.com
　　美国联邦法院体系的司法行政权，曾属于联邦行政分支的司法部；1934年美国国会立法授权最高法院制定联邦法院的程序规则，1939 年又设置了美国法院行政局，在最高法院首席大法官及下属法院代表所组成的司法会议的监督之下负责联邦法院体系的司法行政392。至于司法院之下近乎“单壹制”的司法体系，在联邦制国家亦属常见（美国的联邦、州、印第安保留地司法体系并行的做法，并不通行于世界各地联邦制国家）。 6park.com
　　（二）制宪者的意旨和司法界的反应 6park.com
　　司法院的上述实际定位，是否与宪法第 77 条不相符合呢？这壹问题，在臺湾司法界争议多年，尽管 2001 年释字第 530 号大法官解释认为制宪意旨是司法院成为最高审判机关，仍然争议不断；而且这壹解释提出立法院应在两年内完成司法院改制之立法，引起了强烈的反弹，截至 2016 年本书定稿之时仍未立法落实，可以说已经无疾而终。 6park.com
　　笔者为了探求司法院定位之制宪意旨与宪法条文所能够容纳的解释空间，查阅了臺湾法学界和司法实务界数十篇论文和研讨记录，认为法学家法治斌教授393 和苏永钦教授394 以制宪国民大会速记录、《国民大会实录》、制宪国大代表阮毅成先生着《制宪日记》等史料为基础做出的考证较为详实。兹概述如下：（1）1946 年 1 月政协会议决议案以美国制度为蓝本，提出“司法院即为国家最高法院，不兼管司法行政，由大法官若干人组织之”395 6park.com
　　；4 月版的政协宪草依据前述决议将司法院定 6park.com
　　位为大法官若干人组成的最高审判机关，兼管宪法解释，但没有明文规定司法行政的归属。（2）制宪国民大会并未推翻政协会议关于司法院负责审判的决定（政协宪草之司法院为“国家最高审判机关”在宪法中改为“国家最高司法机关”仅仅是为了与其他四院之定位相对称而做的文字调整）396。（3）制宪国民大会分组审查宪法草案过程中，负责审查司法院壹章的第四审查委员会绝大多数意见主张司法行政属于司法院，试图改变政协关于司法院不兼管司法行政的决定，直至国民党中央对国民党籍制宪国大代表做出“原草案有关司法院之组织及大法官超出党派以外两条，必须维持，不必再提司法行政部属于司法院”397 的指示方才作罢；最后通过的宪法和政协宪草壹样只字未提司法行政问题。 6park.com
　　（4）制宪国民大会否定了政协宪草为司法院设计的美式最高法院架构（大法官兼管审判和释宪），为了减轻大法官的工作负担而有所分工398，在宪法第 79 条明文规定大法官职权为解释宪法及统壹解释法律、命令，言外之意是司法院应另设壹批法官专事审判399。（5）宪法颁布后，司法院体制和司法行政归属问题在司法实务界激起强烈反弹，例如最高法院、行政法院、中央公务员惩戒委员会全体同仁公开发表《对于司法院应兼掌司法行政之意见》。因司法界的强烈反对，国民政府为预备行宪而制定（尚未施行）的司法院组织法在行宪前夕修正，原定的司法院分庭审案制度（按：“法庭”并非独立机关）改为司法院下设最高法院等独立机关审案的制度，维持了行宪前的旧制。 6park.com
　　上述历史脉络之中，需要厘清的壹个概念就是“司法行政”。广义的“司法行政”包含了检察系统和法院系统二者，此即前述国民党中央指示“不必再提司法行政部属于司法院”之所谓“司法行政部”在制宪之时的管辖范围。也就是说，司法行政之归属的争议，包含了审、检是否“分家”的争议。行宪之初，司法行政部仍然属于行政院而不是司法院，即反映了制宪意旨，但最高法院、行政法院（当时为壹审制，谈不上“最高”）、公惩会成为司法院之下的独立机关。至 1980 年各级法院皆划归司法院，行政院下的司法行政部不再兼管法院行政、改称法务部，检察系统和法院系统的司法行政完全分开。 6park.com
　　（三）解释和展望 6park.com
　　笔者认为，尽管制宪者的意旨是司法院分庭设法官负责审案，但制宪意旨不能成为绝对的标准，宪法条文文句本身所能够容纳的合理解释不能仅仅因为不合制宪意旨而宣布违宪400。换句话说，虽然制宪者对宪法的每壹个条文都有其原始意旨，但如果壹些条文使用了模棱两可的语言，那麽这些条文在制宪意旨之外的合理解读亦可成立。“原意主义” 6park.com
　　的信奉者可能不以为然，但是，对不起，制宪者既然语焉不详，那麽其意旨仅仅具有参考价值而不具有完全的约束力401——制宪者没有明说的意旨，如果很容易满足，满足之当然是较佳的选择；如果此类意旨施行难度很大或根本缺乏可行性，那麽在宪法文句合理解读的范围内选择较易施行的壹种解读，即可避免修宪的难关或违宪的争议。前述法院系统之司法行政逐步移至司法院，就是因为从政协宪草到中华民国宪法都没 6park.com
　　有能够明确反映政协会议之“司法院……不兼管司法行政”的决议，留下了广泛的合宪解释空间402。 6park.com
　　司法院所“掌理”的民事、刑事、行政诉讼之审判及公务员之惩戒，是否壹定解释为司法院设置若干分庭负责审案呢？在考试院、监察院建制的参照下，答案是否定的。考、监两院皆设有部会，以监察院为例，民国宪法第 90 条规定“监察院为国家最高监察机关，行使同意、弹核、纠举及审计权”，但行使审计权的审计部在理论上和实务上都属于独立机关，仅在机关行政关系上挂靠于监察院。同理，司法院下设最高法院等独立机关负责审案的做法，是民国宪法第 77 条的壹种合理解释，司法院作为司法行政机关的确具有“掌理”（掌控、管理）的职能。 6park.com
　　对照美国联邦司法制度，虽然美国最高法院是名义上的终审法院，但绝大多数上诉案件被美国最高法院拒绝受理，导致次级法院的意见成为终审判决，对败诉者而言有失公正，这壹制度不宜效法。在中国这样的大国，如果为了公正而保证所有允许上诉的案件都被终审法院受理，那麽终审法院势必负担极重，需要相当多的人力（中华民国在大陆时期，各地设有最高法院的六个分院行使终审职能）。这种情况下，如果以司法院作为单壹的终审法院，那麽司法院将极其臃肿。指望中国照搬美国联邦最高法院运作模式，到头来很可能东施效颦。 6park.com
　　司法院改制的讨论在臺湾已有二十余年，众说纷纭（包括前述释字第 530 号大法官解释），其中许多方案或许适用于臺湾但未必能够推及中国大陆。笔者通读了大量相关资料，比较之下认为 1990 年代司法院成立的“司法院定位委员会”于 1997 年通过但未被司法院采纳的“现制微调方案”403 值得中国大陆参考。概言之，司法院本部分为司法行政机关和释宪机关、下设终审法院的大体架构不变，但在司法行政的运作细节上以实行合议制的司法院会议作为主要决策机构（会议成员除司法院正副院长、较高审级法院之院长，还应包含法官代表、律师代表、法学界代表），司法行政业务以司法保护、研究发展、行政监督为中心；此外，司法人事仍由专设的人事审议委员会负责404。 6park.com
　　但是，在司法院直接成为单壹终审法院和下设数个终审法院这两种模式之间，是否还有某种中道呢？本节第三部分将要探讨司法院大法官在这壹方面所可能起到的作用。 6park.com
　　二 大法官和司法院长的定位 6park.com
　　民国宪法第 78 条规定“司法院解释宪法，并有统壹解释法律及命令之权”，进而在第 79 条设置了大法官若干人，掌理第 78 条规定事项，但没有规定大法官对这些事项的掌理是以议事会议的形式还是以宪法法院的形式。民国宪法颁行以来的司法实践，选用了大法官会议的形式405，直至近年来才增设非常设的宪法法庭，所以宪法和法规的解释并不像美国那样走诉讼程序，而是由有关部门或个人遇到问题并满足壹定条件时提请司法院作出解释。这壹做法，具有灵活性，许多违宪或错误执法的举动可以被及时制止在萌芽状态或防患于未然，和美国层层上诉的制度相比更为合理。 6park.com
　　但是，大法官制度造成了壹个微妙的局面：大法官，是不是法官？ 6park.com
　　民国宪法第 81 条规定“法官为终身职”，但作为看守政府的国民政府于行宪前制定的司法院组织法规定大法官任期 9 年406，并未保障大法官卸任后享有法官待遇，也就是说不把大法官作为法官来对待。该法于1992 年修订时加入了“大法官任期届满而未连任者，视同停止办理案件之司法官”的规定，使大法官获得了法官待遇，避免了“白马非马” 6park.com
　　的矛盾。2005 年的释字第 601 号解释直言“司法院大法官为宪法上法官”，为这壹争议划上了句号。 6park.com
　　大法官任期如果过短，势必强化民意对司法院释宪权的影响。司法权，尤其是其中的释宪权，虽然由于司法院官员非民选亦不实行责任政治而缺乏民主性，但在民意沸腾或政策趋于激进的特殊情况下可以对国家政治起到“压舱石”的作用407。例如，美国罗斯福新政初期的某些激进法案被偏于保守的美国最高法院裁定违宪，事后的政治经济发展证明当时被推翻的壹些法律根本不可能行得通，美国最高法院的保守举动在效果上避免了新政的冒进和失败。民意的不稳定性、短视性和多数群体罔顾少数群体利益的倾向决定了民意需要壹定程度的制衡，这是共和主义的重要原则。立法院虽然在法理上具有相对于民意的独立性，但因为频繁改选而往往服从民意，所以司法院的释宪权是对民意的更强制衡408。因此，司法院大法官与民意的适当远离是有益的，在大法官制度设计上即使不实行美式终身在职制，亦应考虑较长的任期（如德国联邦宪法法院之 12 年）。 6park.com
　　考虑到司法院正副院长有司法行政职权，其任期较短亦属妥当，但民国宪法在臺增修条文不给司法院正副院长提供任期保障的做法似无必要。尤其在总统为间接选举之虚位总统的情况下，司法院正副院长似可与总统同样任期六年，但不必与总统同步（错开壹至三年当属妥当）。 6park.com
　　司法院长正副院长可兼任大法官，院长主持议事，但只有在自己的壹票对表决结果产生影响时才参与表决409，平时尽量保持中立。在大法官过半多数认为法律违宪但无法达到三分之二之高门槛的情况下，司法院长似应获准将大法官的过半意见整理为修宪案草案，声请立法院或国民大会提出修宪案（在程序上需要依据宪法第 174 条，由立法委员四分之壹联署或国民大会代表总额五分之壹联署提出），以宪法增修条文的方式厘清壹些重大争议410。司法院正副院长的较短任期，可以在壹定程度上增加司法院大法官的民意因素。 6park.com
　　三 司法院释宪的个案效力 6park.com
　　民国宪法在臺增修条文，包含了“宪法法庭”制度，负责政治性的功能，审理总统、副总统之弹核及政党违宪之解散事项（“政党违宪” 6park.com
　　之说乃继受自德国鉴于纳粹党夺权的教训而在基本法中规定的制度，目前在世界上并不多见，中国大陆将来是否有必要为了防范反民主政党而继受这壹“防御性民主”制度，不在本书讨论之内）。“宪法法庭”迄今极其有限的几次运作，其实都是为了给违宪审查的当事双方提供言词辩论的机会而采用法庭的形式。 6park.com
　　笔者认为，如果不急于引入政党的宪法义务和“政党违宪”制度，那麽由司法院大法官组成的宪法法庭即可以容纳在民国宪法原初条文的框架之内，由司法院组织法设置（亦可常设化，即司法院大法官之“会议”直接冠以“宪法法庭”之名，但仍可采用内部会议的方式），而不需诉诸修宪程序。 6park.com
　　宪法法庭虽然不是法律上的终审机关，但作为“法庭”，如果审理涉及人民权利的个案之宪法争议，是否应当对个案的判决直接发生效力呢？臺湾现行制度对这壹问题的答案是否定的（亦即采用“抽象审查” 6park.com
　　制度，而不是直接作用于个案的“具体审查”），已经出现了相当尴尬的情况：人民声请释宪并在抽象的宪法解释层面得到司法院大法官的有利解释，然后回到法院系统寻求重新判决，最高法院却以大法官解释不适用于声请释宪者的具体案件为理由维持原判411。也就是说，声请释宪的人民无法从司法院大法官得到直接的司法救济。在现有的建制下，上述矛盾有没有解决方案呢？笔者认为，答案是肯定的，因为法院的判决具有“命令”的性质——对人民之权利义务施加影响的政府决定，若非法律，皆可视为“命令”；法院作为广义政府之司法部门的独立机关，其判决即可归类于针对个案的“司法命令”范畴，与宪法或法律抵触者无效412。所以，司法院大法官除了抽象解释外，应当有权宣布法院的判决因抵触宪法或法律而无效，从而建立德式“宪法诉愿”制度，直接提供法益。在这个意义上，司法院大法官并不具有完整的终审权（不能在推翻法院判决之后进壹步作出新的判决），但可以说具有部分的决定权，将有助于人权保障。上述设想，在操作上强化了司法院作为最高司法机关的地位，同时不妨碍司法院的司法行政职能。 6park.com
　　但是，德国“宪法诉愿”制度的经验表明，宪法法院以违宪为由推翻专业法院之裁决，往往由于宪法法院在具体案件上缺乏专业背景等原因而引起争议，德国法学界甚至有废除这壹制度的呼声，东欧国家民主转型之后也大都没有效法此制413。考虑到中国大陆民主转型是壹项极其庞大而艰巨的任务，在转型初期，似可考虑完全继受臺湾现行违宪审查制度，司法院暂不直接推翻个案判决，待到宪政体制运作壹段时间之后可视情况而决定是否改变做法——如上所述，由于司法院的违宪审查可以透过“命令”二字的解释而获得及于个案之效力，这壹制度的启动不必经由修宪或立法途径，在司法院认为适当的时机透过壹个判例即可达到目的。但是，未来的司法院在这个问题上必须慎之又慎——以中国大陆之大，个案的宪法诉愿壹旦实行，有可能引来大量的诉愿案件，司法院如果不堪重负而关闭宪法诉愿的渠道，势必有损于其威信，所以接受诉愿的标准以及执行中的把关极其重要414。 6park.com
　　四 普通法院法官违宪审查权的问题 6park.com
　　民国宪法第 78 条规定“司法院解释宪法”，第 171、173 条重申“法律与宪法有无抵触发生疑义时，由司法院解释之”，“宪法之解释，由司法院为之”，因而属于典型的“集中审查”制度，不同于美国式的“分散审查”制度，即基层法官可裁决法律违宪、层层上诉至最高法院定论。然而，即便像民国宪法这样明确的“集中审查”，亦为壹定程度的“分散审查”留下了空间。1995 年，司法院释字第 371 号指出：“惟宪法乃国家最高规范，法官均有优先遵守之义务，各级法院法官于审理案件时，对于应适用之法律，依其合理之确信，认为有抵触宪法之疑义者，自应许其先行声请解释宪法以求解决，无须受诉讼审级之限制。既可消除法官对遵守宪法与依据法律之间可能发生之取舍困难，亦可避免司法资源之浪费。是遇有前述情形，各级法院得以之为先决问题裁定停止诉讼程序，并提出客观上形成确信法律为违宪之具体理由，声请本院大法官解释。”自此，臺湾各级法院法官获得了直接声请释宪的权力，距离分散审查只有壹步之遥。倘若法官声请释宪书以其特殊地位而与其他类型的声请释宪书区别开来、冠以“初步认定违宪意见书” 6park.com
　　之名，并且在递交司法院之时公开发布415，即可视为分散审查的壹种类型，或者说是严格的集中审查与极端的分散审查之间的过渡型。 6park.com
　　法官声请司法院释宪的制度，在效果上相当于“二审制”，跳过中间的所有审级。中国大陆假若照搬美国的逐级违宪审查制度，如果中层法院推翻基层法官的违宪裁决，然后最高法院再推翻中层法院的违宪裁决，在转型初期有可能对民主宪政的巩固产生负面影响。违宪审查的“二审制”在宪法问题上避免过多的反復，并加强效率，有其优越性。 6park.com
　　五 司法院在民主转型时期的作用 6park.com
　　司法院在中国大陆民主转型时期有可能起到重要的职能作用和政治作用： 6park.com
　　（壹）中共虽然不施法治，但近年来毕竟建立起了壹个庞大的法律体系。中国大陆民主转型启动之时不可能全盘废除中共法律，只能从侵犯人权的恶法开始，分批修正或废除。司法院以其违宪审查权，可以担当审查中共法律的重任。在立法工作尚来不及全面开展之时（尤其在过渡政府的临时立法院因尚未获得民意授权而难以积极立法之时），临时司法院与临时立法院可以密切共事，本着务实的精神，依据中华民国宪法对中共法律体系进行改造，确保民主转型的顺利进行。 6park.com
　　（二）中国大陆倘若以重归中华民国国统、法统的方式实现民主转型，两个中华民国政府将并存于海峡两岸，这壹状态可能持续相当长的时间。基于臺湾法学界对民国宪政（尤其是人权保障部分）的熟习，大陆政府可考虑延请臺湾法学界和司法实务界人士到大陆司法院和各级法院任职（甚至出任大法官）。待到长远的将来，如果两岸政府能够统合，司法院很可能成为臺湾人员比重最大的中央政府部门。 6park.com
　　长远而言，海峡两岸法律体系最好能够趋同以便于两岸交流，而且臺湾的司法实践和宪政实践决定了臺湾现行法律体系在相当多的方面将是大陆所靠拢的方向。例如，2011 年 6 月，在臺湾的民国立法院三读通过了法官法，为法官人事制度的优化提供了法律依据。民国宪法所规定的法官终身制，并不意味着铁饭碗，而是需要适当的法官录用机制和惩戒机制作为补充；法官法是这方面的重要法律，是臺湾宪政体系的壹部分416。 6park.com
　　第四节 考试院 6park.com
　　壹 考试院的职能和意义 6park.com
　　民国宪法第 77 条规定“考试院为国家最高考试机关，掌理考试、任用、铨叙、考绩、级俸、升迁、保障、褒奖、抚恤、退休、养老等事项。”五院之中，考试院获宪法所列权力事项最多，实则为政治影响力最小者，主要作为人事机关负责维持国家文官体系的正常运转417，其次负责专门职业及技术人员资格的考核。 6park.com
　　考试院的职能，在西方国家通常属于行政机关，所以考试院相当于从广义的行政权中分离出的壹个较小的分支，因其需要超然于其他政府部门而专门设置为五权之壹，独立运作。西方国家宪政民主制度发展至今，并未有在行政权外专门设立考试院者，说明考试权不壹定有必要从行政权分出。但是，考试权的分立具有浓烈的民族特色和悠久的历史传统，是孙中山先生集中西文明大成而提出的主张，纵使缺乏绝对的必要性，只要能够透过考试院建制和职能的优化来兴利除弊，亦值得传承。 6park.com
　　此外，考试权的分立在盛行“人情”的华人社会具有特殊的意义。 6park.com
　　中国大陆民主转型之后，如果考试权归属于行政权，甚至分派至各个行政部门，能否避免“人情”的负面影响、确保文官制度的政治中立性？ 6park.com
　　虽然我们难以直接回答这壹问题，但臺湾的实践表明考试院对公务员选拔过程的透明和公正起到了有益的作用。中国大陆应当效法华人世界的成功经验，而不是把西方制度细节奉为金科玉律——西方制度生搬硬套于中国，在“人情社会”的背景下南橘北织的可能性是不容忽视的。 6park.com
　　二 考试院职能优化与强化之展望 6park.com
　　考试院在考选职能之外所掌管的诸多人事行政职能，确有相当大的优化余地，笔者对这此并没有很深入的研究，在此只想抛砖引玉：笔者认为，民国宪法原文之考试院“掌理”考试之外多个事项的规定，可对“掌理”二字灵活解读。民国宪法在臺增修条文将任用、考绩、级俸、升迁、褒奖等事项改为只由考试院负责其法制事项而由行政院人事行政机关负责执行，但是，如果不走修宪途径，那麽这些事项的最后决定权（类似于“终审权”）仍可由考试院保留，行政院则可设置人事行政机关负责日常运作——也就是说，相关人员认为行政院人事部门之任用、升迁等决定不公平时可向考试院提出异议，由考试院调查、定夺，但比照司法部门“不诉不理”的原则，如果没有异议（当属普遍情况），考试院就不介入。这就对行政部门的内部人事权形成制约，但不过分干涉之。 6park.com
　　此外，虽然考试院职权有限，但既然专门设置独立于行政院并超然于政党的考试院，那麽现属行政院职权范围的某些有利益冲突之嫌的事项似可划归考试院。例如，选举事务的管理和监督，似应从政党政治影响下的行政院转移至超然于政党的考试院418。考虑到宪法并未规定选举机关的归属，以及考试院职权的开放式列举（“等”字），这壹职权似乎不必走修宪途径，而可以由普通法律确定之。 6park.com
　　顺便讨论壹下候选人资格的问题：孙中山先生的原初主张是参加选举的候选人需经考试院核准资格，但代议机关的选举只要实行政党名单比例代表制（适用于立法院和各省议会）就有候选人自动优化机制，不必再由考试院介入。至于县及其下的基层自治体的行政长官和议员是否需要引入候选人考试机制，可留待将来讨论（美国加州贝尔市“文盲市长”和市政官员贪渎的丑闻，似乎说明起码的、不构成严重负担或歧视的资格门槛如高中或同等学力有其价值）。 6park.com
　　三 考试院的任期 6park.com
　　宪法正文并未规定考试院的任期。考试院组织法自 1947 年在大陆制定至臺湾增修后的现行版本，皆规定考试院正副院长及考试委员任期六年，没有连任限制。此制度似可沿用于中国大陆民主转型之后。但是，六年任期与总统同步，似无必要，可考虑延长之，并且和总统任期错开。 6park.com
　　第五节 监察院 6park.com
　　民国宪法第 90 条规定“监察院为国家最高监察机关，行使同意、弹核、纠举及审计权”，其后诸条文中又进壹步赋予监察院对行政院的调查权和纠正权。孙中山原初构想中的监察院主要负责弹核与审计，其中的弹核权乃受中国古代御史制度的启发，审计权来自西方国会制度。 6park.com
　　民国宪法所增加的权力项目，强化了监察院的职能，使之更容易为人民所用，并且与西方国家类似制度有相合之处。 6park.com
　　壹 相当于国会上院的监察院 6park.com
　　监察院对总统所提名的司法院、考试院正副院长和大法官、考试委员有同意权，此制度乃受美国参议院的同意权之影响而来。监察院四项基本权责之中的三项，在西方国家皆属于国会；加之监察委员主要由各省议会选出（借鉴了美国宪法原始条文的制度），任期六年（无连任限制），无形中使监察院具有了国会上院的性质419。 6park.com
　　考虑到各省议会难免盛行政党政治，监察院是否会像许多西方国家的国会上院那样流于政争呢？民国宪法在臺增修条文规定“监察委员须超出党派以外，依据法律独立行使职权”，颇有脾益。 6park.com
　　笔者认为，如果保留监察院的地方民意代表性，那麽似可考虑要求立法院以微弱多数票通过的法案经监察院院会以二读（整体审议而不逐条审议）的方式通过，方可送交总统公布。 6park.com
　　此外，监察委员向行政部门提出纠正案（依据民国宪法第 97 条“监察院经各该委员会之审查及决议，得提出纠正案，移送行政院及其有关部会，促其註意改善”）而遭相关人员巧言答辩未能落实者，若非个案而具有广泛性（例如法律实施细则的不当之处），似可经监察院院会审议通过，向立法院提出法律案，以监察院发动、立法院通过的方式强行纠正行政部门的偏差。 6park.com
　　但是，监察院的纠正权是否有削弱立法院之虞呢？笔者和王天成先生讨论过监察权问题，受王先生希望在转型期间加强立法部门职能之主张的启发，认为纠正权并非民国宪法第 90 条明文划归监察院的专属权力，而是从“提出纠正案”的操作流程而来，民国宪法第 97 条在文意上并没有排除立法院兼有纠正权之可能。此外，民国宪法第 57 条既然将“对于行政院之重要政策不贊同时，得以决议移请行政院变更之”这壹硬性的“强制纠正权”赋予立法院，那麽立法委员壹人或数人向行政院提出柔性的“纠正建议书”亦无不妥。概言之，监察院和立法院应皆有建议性的纠正权，前者固然见诸宪法并获得“纠正案”之形式但并未因此而获得强制性，后者虽然不见于宪法但当属默认允许的宪政运作，立法委员在其立法职权行使过程中如果註意到行政院某些措施应当改善，大可不必绕道监察院，径直提出纠正建议书即可。行政院当事部门若有不同意见、不愿遵从纠正建议，只要以委婉的方式做出答辩，通常情况下未必能够“上纲上线”到确认失职而提出纠举或弹核的程度，此时监察院或当事立法委员要想强制纠正，对具有广泛性的问题可以提请立法院通过法律案（包括法律修正案）或决议案。 6park.com
　　虽然孙中山构思监察制度之时不壹定参考过西方类似制度，但起源于北欧的监察使（ombudsman，又译申诉专员）制度与监察院的纠正职能有可比性。以瑞典为例，监察使是国会下设的独立机构，任何人（包括非瑞典公民）都可以就公权力不公正的问题向监察使提出申诉420。在许多拉美国家，负责保护人权、接受人民陈情的独立监察使甚至称作护民官（西语 Defensoria del Pueblo，英语 Public Protector）。壹些西方国家还设置了针对公共事业的专业监察使，以维护公共事业用户的利益。 6park.com
　　二 弹核权归属和弹核程序问题 6park.com
　　当代西方国家国会很少动用弹核权，而且其弹核案之审理权在民意机关而不在司法部门，这是不争的事实，也成为臺湾绿营主张废除监察院的理由之壹421。然而，中国大陆受中共负面影响过深、过久，民主转型初期甚至相当长的时间内可能时常浮现泰国他信、意大利贝卢斯科尼式的公德私德严重有亏者胜选执政。立法部门兼管弹核的制度，在此类有才无德的政治人物透过政党力量同时控制立法部门和行政部门之时即难以起到有效的遏制作用。独立而地位崇高并且超出党派的监察院，则在上述情况下凸显其存在的价值，成为“达摩克裏斯之剑”。 6park.com
　　前述“壹致政府”之下，纵使弹核案得以发动，民意机关对弹核案的审理结果亦在意料之中，所以独立的司法部门（公务员惩戒委员会）审理弹核案的制度有其合理性。但是，公惩会之运作似应针对政务官与事务官的区别而有所不同：非政治性的、常任的事务官之弹核案，由资深法官身份的公惩会委员审理并无不可，但中央政府政务官（上至行政院长、考试院长）之弹核具有政治性，事关重大，似应以法律规定司法院全体大法官兼任公惩会特别委员，仅在行政院、考试院政务官遭弹核时出面和公惩会普通委员壹道参与审理。司法院正副院长和大法官的弹核案则似应由国民大会审理，见本书第三章第三节的讨论。 6park.com
　　三 监察院派出单位和地方监察机关 6park.com
　　监察院对中央及地方公职人员的弹核权与纠举权（纠举指的是勒令停职待裁或其他紧急处分，并非惩戒或裁决），壹方面意味着监察院必须设置地方派出单位（经监察院组织法确定为监察委员行署），另壹方面决定了上访陈情者在无法从行政部门（透过宪法第 16 条确保的诉愿权）和地方监察部门得到满意处置的情况下以监察委员行署为倾诉对象，使之具有上访接待机关的职能。访民提供的信息，有助于监察院行使其监察职权；监察院的独立地位，有助于调查和解决问题。所以，访民和监察院之间有很大可能实现良性互动，有利于社会矛盾的化解。 6park.com
　　地方自治层级是否应当设置地方监察机关呢？以中国之大，当有必要。独立于监察院的地方监察机关应可在地方自治层级分担弹核职能与纠举职能422、承担纠正职能423。成绩卓着的地方监察人员，亦可成为中央监察委员的合适人选。 6park.com
　　四 监察院的反腐职能 6park.com
　　官员腐败问题，是中国大陆目前的焦点问题之壹，中共壹党专政的政治制度下腐败问题不可能得到根本的遏制。中国大陆民主化之后，独立的司法与自由的媒体会对腐败问题起到很大的遏制作用；同时，监察院亦须当仁不让，理应成为反腐的主力，似可在监察院下设置专门的调查机关和廉政机关424，并且赋予监察院以司法起诉权425 甚至弹核案的初审权（司法院下设的公惩会成为终审机关）426。 6park.com
　　显然，反腐行动需要依靠来自人民和政府内部知情人的举报和申诉，并在制度上要求政府运作有极高的透明度（监察院对行政院的调查权有助于提高政府透明度，似可扩展到行政院之外的中央地方全部政府部门）。但是，许多腐败行为，如收受贿赂，往往较为隐蔽。所以，西方国家在反腐行动中经常采用“钓鱼执法”的方式，安排便衣探员或线人设下陷阱，如果官员经不起诱惑，即犯下了腐败罪行。“钓鱼执法” 6park.com
　　的做法是否妥当？如果答案是肯定的，那麽是否应当由监察院来执行？ 6park.com
　　笔者认为，针对官员（包括事务官、政务官、议员427 等）的“钓鱼执法”是妥当的，因为公职人员就职时皆须宣誓廉洁奉公，任职期间必须忠于职守，如果经不起“钓鱼执法”的考验，就是违背了誓言，应当与真实腐败同罪。但是，针对并非官员的普通公民的“钓鱼执法”缺乏公义基础，因为人皆生而具有人性的弱点。笔者认为监察院应当负责针对官员的“钓鱼执法”并强力执行，但属于行政部门的公安机关针对普通公民的“钓鱼执法”必须受到极其严格的限制（例如，必须有理由怀疑，并获得司法部门的批准），而且应以透过“钓鱼”来查证其他违法行为为目的428，普通公民被“钓鱼”而犯下的罪行似应免于惩治。 6park.com
　　五 监察委员任期和选举制度问题 6park.com
　　民国宪法规定监察委员任期六年，不可谓短，但竞选连任的压力仍然有可能妨碍监察权的正常行使429。反之，行宪后第壹届监察院在臺湾成为“万年国会”之壹院以后，监察委员在事实上获得了职位保障，壹些老监委的表现令人称道430。如何化解这壹矛盾呢？笔者认为，在对候选人资格做出严格限制的前提下，监察委员任期可大大延长，例如 12年甚至 15 年，并禁止连任，但在卸任之后提供优厚待遇保障。 6park.com
　　为了避免各省选举监察委员的制度被地方政客利用431，考虑到监察委员的调查、弹核职能实乃司法程序的上游运作（涉及刑事者移送法院，弹核案亦司法院之公惩会审理），监察委员候选人的资格似可限于具有高等司法官身份者432、在地方监察机关任职若干年成绩卓着者，以及有较高的法学背景433（例如法学博士学位）并且律师执业或担任省级以上议员若干年者。 6park.com
　　六 监察院下设之独立机关：审计监督与人权保障根据监察院的统计，世界上有 150 多个国家和地区设有监察使公署或同等机关。有些国家并列设有人权保障机关和侧重于审计的监察机关（如韩国的国民权益委员会和监察院，波兰的民权监察使公署和最高监察院434），中华民国审计部则是监察院之下的独立机关。民国宪法虽然没有专门规定监察院的人权保障职能，但这壹职能在操作上显然属于监察院职权范围，监察院的纠举权（勒令停职待裁或其他紧急处分）对人权保障尤其有用。在臺湾的中华民国监察院自 2000 年起设置人权保障委员会，但尚未达到“国家人权委员会”的级别435；臺湾学界和法律界早有在监察院下依据“巴黎原则”设置“国家人权委员会”的呼声436。 6park.com
　　第六节 独立机关地位问题 6park.com
　　本章考试院壹节讨论从简，原因在于笔者希望大陆人士对考试权之独立性的问题保持开放的态度。即便民国宪法的相关条文以及考试权在臺湾的实践有不足之处，世界各国设置级别稍低的独立考试机关的经验对中国大陆也有重要的参考价值。孙中山将考试与监察两权独立出来，固然有文化传承的因素，但何尝不是因为中国这个“人情社会”需要专门针对政府官员的人性弱点下壹剂猛药？ 6park.com
　　值得註意的是，西方宪政发展至今，业已出现了类似于“五权宪法”的倾向。例如，美国宪法学家 Tushnet 总结西方国家宪政实践和理论的发展，指出行政事务官在壹些学者眼中俨然成为有别于政务官的“第四个政府分支”437。此外，“第五个政府分支”的概念也已出现，但所指不壹，Tushnet 主要着笔于反腐败、选举事务等方面438。在许多大陆知识分子和臺湾绿营人士奉三权分立为金科玉律之时，西方宪政实践和理论的发展难道不令我们深思？439 6park.com
　　另外壹个值得註意的区分，是“独立机关”的类型。考试院和监察院是典型的具有宪法地位的独立机关，此外行政院之下还设有中央选举委员会、公平交易委员会、国家通讯传播委员会等不具有宪法地位而来自法律授权的独立机关。前文也曾提及，司法院之下的各个法院和监察院之下的审计部都具有独立机关的性质。各个独立机关，如何合理划分其归属呢？笔者认为，不妨回到五权宪法设想的源头：早在 1906 年的《三民主义与中国民族之前途》演讲中，孙中山解释监察权独立的理由时即已指出“……裁判人民的机关已经独立，裁判官吏的机关却仍在别的机关之下，这也是论理上说不去的，故此这机关也要独立。”440 独立机关之归属，以其职权行使的主要对象是“官”还是“民”为依据，殊为妥当。公平交易委员会乃至中央银行这样的独立机关，因其主要涉及对人民的施政，自可划归行政院，但选举委员会、人权委员会等对公权力做出防范的独立机关于情于理皆适宜划归考试院、监察院。此类独立机关在考试院、监察院之下仍可保持极强的独立性（可比照审计部之独立性），并不受到考试院长、监察院长的直接指挥。