作者 丁毅 写于 二零一六年 6park.com

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　　地方自治与基本国策 6park.com
　　民国宪法罗列中央地方权限和基本国策的做法，明显受到了 1919年德国魏玛宪法的影响。上文论述过，德国魏玛宪法在中央政治制度设计上的严重缺点和教训，在 1946 年中华民国制宪过程中已被考虑，促成了民国宪法之改进型议会制。 6park.com
　　基本国策入宪，并不是西方国家惯例，亦有壹定程度的争议性，但无关宪政制度大体。下面分别简述地方制度和基本国策问题。 6park.com
　　第壹节 地方自治 6park.com
　　地方自治是壹个很大的话题，笔者在《黄花岗》杂誌第 46 期发表的《民国宪法的联邦主义精神——致联邦主义者的呼吁》（本书附录壹）文中详细讨论过民国宪法之地方制度的联邦主义性质，所以在此不再重復阐述这壹论点，而是主要讨论地方制度细节的展望。 6park.com
　　壹 臺湾的经验 6park.com
　　民国宪法基于中央地方均权制的原则，规定了具有广义联邦制性质的省县二级自治架构，但自治制度细节留给省县自治通则，后者因内战而至今仍未制订。 6park.com
　　臺湾现行地方制度法是因应宪法增修后“精省”的局面而制定的地方自治规范。具有公法人地位、设置立法机关和行政机关的地方自治团体分两个层级，第壹级为直辖市、县、市，设议会、政府，第二级为乡、镇、县辖市，设代表会、公所。省则成为行政院派出机构而不是自治层级，不设置立法机关而只设置咨询性质的省咨议会。直辖市和市划分为区，设置区公所；乡、镇、区划分为村、裏，设置办公处；村、裏划分为邻，不设置机关。 6park.com
　　与民国宪法原文的省县自治架构相比较，臺湾的地方自治制度在县以下增加了乡、镇、县辖市作为基层自治体，对中国大陆未来的地方自治制度设计有借鉴价值。直辖市和县级市所分之区，虽然与县所分之乡镇有可比性，但不具有地方自治团体的地位，区长壹般由上级自治团体指派，这壹点也是很有启发性的——都市化所造成的民政事业壹体化，决定了直辖市和县级市是自然的地方自治团体，但其下的区则缺乏独立性；县之下的乡、镇、县辖市虽然规模较小，但自成壹体，更需要全面自治，自主办理民政事业。 6park.com
　　中国大陆目前的单壹制行政体系，在省县之间设置了州/地/市层级。关于民主转型之后此层级的地位，下文有初步探讨。 6park.com
　　臺湾的村裏自治单位，与大陆农村类似，不设置立法机关，但行政长为民选。虽然都市范围内的裏没有必要成为法人自治体，但自然村的法人资格具有现实意义，也可从东邻日本找到成功的例证。 6park.com
　　中国大陆未来的最基层地方自治架构似可为自治（具有公法人地位）的自然村和半自治（并非法人，但行政长由居民选出）的裏，不设置代议机关而行直接民权（按：村民委员会是行政机关）。 6park.com
　　虽然民国宪法并没有为县以下的乡镇、村裏自治体提供自治权的保障，但西方国家的经验表明宪法对基层自治的保障并不具有必要性，例如具有数百年自治传统的美国就没有在宪法中涉及基层自治，而是由各州自行决定基层自治办法。所以，基层自治的规范可以付诸普通法律，还可考虑并入省县自治通则。 6park.com
　　二 西方的经验 6park.com
　　自民国制宪至今七十年来，地方自治在西方国家取得了长足的进展，许多原本中央集权的单壹制欧洲国家已经呈现了联邦化的倾向，积累了丰富的经验。这对中国大陆未来的地方自治建设是重要的参照。 6park.com
　　（壹）辅助原则 6park.com
　　欧洲地方自治事业最宝贵的经验，是载入“欧洲地方自治宪章”以及欧洲联盟诸条约的辅助原则（principle of subsidiarity，又译“辅助性原则”）。这壹原则的含义，是个人和基层的自主权具有优先地位，更高层级的政府存在之目的是为个人和基层提供辅助，做后者无法胜任的工作。换言之，地方自治制度的原则是高层级辅助低层级，而不是传统的单壹制那样低层级辅助高层级。 6park.com
　　以高辅低的辅助原则，在民国宪法诞生之后方才大行其道441，对中国大陆未来地方自治制度的优化具有极其重要的指导意义，虽然不壹定以宪法修正案的方式载入宪法，但有必要载入省县自治通则。与孙中山先生提出的均权制相比，二者实则为壹枚硬币的两面442——在划分国家与地方之间、各个自治体之间的权限之时，以高辅低的考量与权力行使之适宜性（即“均权”）的考量相辅相成，可以促进自治制度的优化。 6park.com
　　（二）狄龙规则 6park.com
　　与此同时，我们应当考察美国这个以自治精神着称的联邦制国家的地方自治制度。美国各州下设的县（county，又译“郡”）并不是完全自治体而是州的派出机构；村、镇、市可经州议会批准而成为公法人自治体，但美国许多州并不承认基层自治体的自治主权，州议会有权改变其自治权限，甚至在必要情况下剥夺其自治地位（这壹制度，通常冠以为之作出法理论证的爱荷华州最高法院狄龙大法官之名，称做“狄龙规则”443）。例如，在实行狄龙规则的某州，某小镇招募了与其人口和治安不成比例的大量警力，在穿过小镇郊外的公路上设置较低的车辆限速，大肆拦截超速车辆，以开罚单为小镇创收，那麽，即使被罚司机确实超速，即使该镇居民从往来过客缴纳的交通罚款中尝到甜头，如果小镇的这种行为过于放肆、违反了起码的社会正义，州议会即可决定限制甚至剥夺该镇的自治权444。美国这样的宪政民主旗舰，亦间或出现小镇滥权的现象，所以中国大陆未来的地方自治建设不宜采用理想化的乐观主义做法，狄龙规则值得借鉴。 6park.com
　　狄龙规则在美国的另壹个应用，是州议会可以决定将某些已经具有法人地位的地方自治体强制合并，即使这壹决定遭到当地居民的反对。 6park.com
　　民国宪法为省县自治提供了保障，所以省县的重组与划界似应以住民同意为原则445，但狄龙规则对省县之间和县以下的自治体似可适用。也就是说，省与县作为宪法规定的自治体，在中国地方自治体系中可以起到支点的作用，成为具有自治主权的公法人；其他自治体则不具有自治主权，在必要情况下可以由更高层级的主权自治体施加控制（自治主权的有无，即为狄龙规则在中国制度中的体现，不需正式冠以“狄龙规则” 6park.com
　　之名）。考虑到省对县自治所能够起到的监督职能，以及各级自治体的权限基本划定之后所应有的稳定性，县议会如果认为需要对其下某壹自治体施加控制或将某些自治体强制合并，似应征得省议会的同意。同理，省对省县之间的自治体的强制行为似应以立法院的同意为前提。 6park.com
　　辅助原则与狄龙规则并不矛盾，因为人性的弱点（包括贪婪、短视）有可能反映于地方自治体，导致其透过民主途径作出的决定在某些情况下出现流弊。片面强调地方住民自治权的不可侵犯性，有可能招致不良后果，这种危险在民主转型初期尤其值得註意。辅助原则和狄龙规则并存，在扶植地方自治体的同时对其作出制衡，有助于其健康发展。 6park.com
　　待到民主宪政和地方自治完全巩固之后，狄龙规则（即主权自治体与非主权自治体的区别）可能只剩下字面意义而不再具有操作层面的必要性，但仍应保留于自治法规之中，以对地方自治体恶性发展的倾向作出遏制。 6park.com
　　三 民族自治的可行途径 6park.com
　　如何为非汉民族提供自治保障？这个问题上常见的主张，是以非汉民族聚居的地域为单位划分边界，创设自治体。但是，这壹主张壹方面忽视了历史背景（例如“大西藏”在历史上长期分属于不同的行政单位），另壹方面各族杂居地区的划界工作会遇到难题，甚至引发流血冲突。 6park.com
　　笔者认为，非汉民族自治问题的解决，需要跳出窠臼，寻找最佳方案： 6park.com
　　（1）考虑族群认同与自治事业的关系，地方自治的许多方面，例如卫生、交通、治安，基本上不涉及族群认同；反之，族群认同的最根本因素——语言和文化（包括宗教），在地方自治的诸多内容之中只有教育体系等少数项目与之有关。 6park.com
　　（2）地方自治的表现形式，没有必要拘泥于常见的层级，反而可以在必要的情况下为某些自治项目设立跨越层级、跨越省界县界、不具有排他性地理疆界的专门自治单位，不像通常的自治体那样负责壹定地域内几乎全部的自治事业，而只负责专项事业。 6park.com
　　基于上述两个方面的考量，不难得出结论：非汉民族自治的关键在于，针对族群认同的要素，在透过宪政民主制度充分保障人权的基础上，确保各个族群传承发展本族语言文化的机会。具体的操作方案，就是在不涉及教育、文化的地方政府职能方面尽量保持现有区划不变，而在教育、文化方面采用灵活的自治政策，设立跨越省县边界并在各族杂居地区有壹定重叠的教育文化自治体446，使非汉民族可以透过自己的教育文化自治体实现本族语言文化的传承和发展447。与此同时，不凸显族群特性的民政事业由省、县、基层自治体负责，其管辖范围应当尽量以历史沿革为出发点，在中国大陆的宪政民主制度巩固之前不宜急于重组448。教育文化自治体制度，能够尊重和保护各族的特殊性，并避免以族群为单位冒进自治所可能带来的族群冲突的危险。 6park.com
　　在各族杂居地区，教育文化自治体可以呈现盘根错节的局面，居民或以自然村为单位、或以学校招生地域范围为单位，举行投票，对公立学校的教育文化自治体归属作出选择。如果两个选择得票比较接近，则可设立两所学校，每个学生的就学由家长决定449。如果某项选择在某壹地区的每壹个投票单位都不占优势，但此项选择在临近的几个投票单位的总和达到了壹定的标准，那麽此项选择所对应的教育文化自治体就应当在达到标准的数个投票单位的居中位置开办学校，以满足需求。如果某项选择在某个地区占据压倒多数地位，但少数派的家长不愿让孩子进入多数派所决定的教育文化体系，那麽，为了尊重个人自由和受教育的权利，国家应当为这些学生发放教育代金券，学生可以凭代金券冲抵私立学校或外地公立学校的壹部分学费（代金券制度将在下壹节详细讨论）450。上述设想以其灵活性避免了零和游戏，兼顾了族群自治需求和个人自由451。教育文化自治体在地域方面不具有排他性的地理疆界，可以互相交叉重叠，而且与省、县及基层自治体并行不悖452。 6park.com
　　基于民主原则的省县自治，在某些省县有可能自然形成非汉民族的绝对主导地位（如藏族在西藏），也有可能形成汉族主导省政、非汉民族主导某些县乡的局面。在后壹种情况下，教育文化自治体制度就成为民主原则与族群自治之间的桥梁，不偏于任何壹个极端，有助于民主宪政的巩固，也有助于多元并存、各族和睦的中华国族的长远发展。 6park.com
　　教育文化自治体制度与民国宪法的省县自治和教育文化条款并不矛盾。教育文化自治体可以具有特殊的公法人地位，由专门法律规范其与各级自治体的协作关系（包括财务关系），以及基层教育文化机关的民主选举机制和问责机制。 6park.com
　　此外，民国宪法第 168、169 条规定了国家扶植边疆民族自治的基本国策，对教育文化自治体和各级自治体皆可适用。作为特殊公法人的教育文化自治体，可以获得国家的特别扶助，在符合民主原则和国家关于教育水准的基本要求的基础上自主办理教育文化事业，在涉及宗教的领域（如藏族幼童出家或在寺庙接受教育）还可以有特殊的规定，在此不详细讨论。 6park.com
　　第二节 基本国策 6park.com
　　1919 年德国魏玛宪法开创了国策单列章节载入宪法的先例，但这壹做法在魏玛德国时期即引发了争议，某些国策难以具有规范性的效力。当世各个民主国家的宪法，以相当长的篇幅规划基本国策的并不多见。但是，基本国策入宪并不是重大瑕疵，我们应当采用务实的态度对待民国宪法的国策内容。 6park.com
　　壹 不同性质的国策条文 6park.com
　　基本国策，尽管具有前瞻性和指导性，但社会经济的动态发展意味着制宪者不可能预料到日后所有可能的政策细节，制宪者的善意期待也可能带来某些不切实际的政策愿景。因此，民国宪法基本国策条文并非全部具有约束力，某些条文必须采用灵活的解读。下面从约束力的角度分三类讨论基本国策条文453： 6park.com
　　（壹）边界规范性的国策条文 6park.com
　　为政府行为和政府人事构成划出边界条件的规范性国策条文，具有完全的约束力，不得灵活解读。外国宪法中的此类条文时常散见于宪法各个章节，而不是集中于专门的国策章节。 6park.com
　　民国宪法第 138-140 条对军队国家化和军人不得干政的规定，就是典型的边界规范性条文，通行于民主国家454。第 164 条关于教育、科学、文化经费占预算总额的最低比例，亦属于边界规范。 6park.com
　　值得特别讨论的是民国宪法第 160 条之“六岁至十二岁之学龄儿童，壹律受基本教育，免纳学费”的规定。此条言辞确切，没有变通解释的余地，在约束力的角度上属于政府行为的边界规范，而且直接形成了人民的公法权利，适龄儿童接受基本教育时若被索取学费可拒付455。 6park.com
　　（二）立法授权式的国策条文 6park.com
　　某些国策条文明确提及“经法律许可”或“依法律限制”，相当于对政府的立法授权，就法理而言是规范性的授权条文，但没有具体划出边界条件，所以就操作而言留有充分的弹性空间。政府如何立法，虽然需要依据宪法相关条文提出的立法原则，但仍然具有因地、因时制宜的灵活性。 6park.com
　　民国宪法第 145 条“国家对于私人财富及私营事业，认为有妨害国计民生之平衡发展者，应以法律限制之”，就是典型的例子。以美国政府为代表的西方国家政府，虽然不壹定从宪法中获得如此明确的授权，但透过对税收条款和经济贸易条款的灵活解读，无壹例外在这些方面积极立法，如美国的反托拉斯法。民国政府如何衡量“国计民生之平衡发展”，取决于动态的时代共识而不是 1946 年制宪者的定见。国府迁臺之后并不拘泥于“节制资本”的字面意义，而是实行了促进私营产业发展的经济政策，带动了臺湾的经济腾飞。 6park.com
　　（三）方针愿景性的国策条文 6park.com
　　并非边界条件亦没有明示立法授权的国策条文，具有施政方针和愿景的性质456，实际效力取决于其在具体社会经济环境中的可操作性。政府立法施政之时，如果有条件满足宪法中相关国策的要求，则应当满足之；如果没有条件，那麽政府决定部分履行或无为，并不违宪457。但是，政府立法施政不可与宪法基本国策反其道而行之，因为民国宪法第171 条明文规定“法律与宪法抵触者无效”。 6park.com
　　例如，民国宪法第 152 条“人民具有工作能力者，国家应予以适当之工作机会”，在字面上显然是壹个理想化的愿景，没有完全实现之可能，至多得到部分实现。如果国家遇到财政困难而无法帮助失业人口就业，那麽国家的无为并不是对这壹条文的直接抵触，也就属于宪法容许的范围之内。至于国家机关在必要时裁撤冗员的做法，与民国宪法第152 条无关，因为此条文指的是国家帮助就业，而不是由国家作为雇主来直接提供就业机会；反之，国家作为公法人，享有相应的权利458，包括裁撤冗员的权利。 6park.com
　　此外，方针愿景性的基本国策条文如果涉及并非日常通用语汇的意识形态术语，其含义应当以其后的细节条文为准，而不应以宪法之外的任何意识形态为准。民国宪法第 142 条“国民经济应以民生主义为基本原则，实施平均地权，节制资本，以谋国计民生之均足”，因涉及意识形态术语而不具有明确含义459，需要由第 143-151 条阐发其具体内容。 6park.com
　　“平均地权，节制资本”在民国宪法中并不意味着孙中山生前带有理想主义色彩的具体政策主张，而是由第 143-145 条作出务实的界定。 6park.com
　　“愿景”入宪，固然具有政治意义，但在司法角度是否多此壹举呢？否也。其壹，宪法“方针条款”在司法部门的个案审理中可以用作参照，甚至用于对其他权利施加限制460。其二，宪法位阶的基本国策壹旦形诸法律，即不能被司法部门以“违宪”为由全盘推翻461（针对其立法的违宪审查至多否定壹些细节462）。也就是说，方针愿景壹旦载入宪法，即在效果上限缩了违宪审查的范围。例如，对边疆民族463的特殊照顾在形式上违反了宪法第 5 条和第 7 条所明定的平等原则（汉族贫困地区和散居汉族地区的非汉民族无法获得同等照顾），如果没有列入宪法基本国策（第 168、169 条），即可能难以通过违宪审查464。 6park.com
　　二 以“中间略左”的国策遏制极左 6park.com
　　1946 年 4 月的政协宪草之基本国策条文相当笼统。制宪国民大会期间，以国民党籍代表为主体的制宪国民大会接受了政协宪草的政体架构（仅有略微修正），但在地方自治和基本国策方面对政协宪草作出了扩展，阐明了许多细节465。民国宪法关于国民经济、社会安全、教育文化的基本国策条文所具有的左派倾向或社会主义倾向，实则反映了参与制宪的国民党、民主社会党和青年党对左派政策的认同，以及左派思潮在当时全球范围的影响力——二战前后，宪政民主国家没有壹个选择以右翼经济、社会政策对抗极左共产势力，而是无壹例外采用了略受左派影响的、温和的经济、社会政策466，甚至有工党或社会党胜选执政。 6park.com
　　以二十壹世纪的视角来衡量，定格于 1946 年的民国宪法基本国策条文大都属于现代自由民主国家（包括美国这样并非福利国家者）的政府普遍承担的社会职能。政党竞争和选民的民生诉求，导致经济、社会、教育政策中间偏左的状态成为现代自由民主国家的常态，民国宪法的基本国策在这个尺度上只是中间略左（和当代福利国家相比甚至靠右），而且在经济政策上为自由经济留有巨大的立法空间467。 6park.com
　　从务实的角度考虑，民主转型之后的中国大陆不可能实现“最小政府”或“无为而治”，东欧国家民主转型之后也纷纷将社会权写入宪法468，所以自由至上主义者和新自由主义经济学者有必要以客观的眼光看待民国宪法。事实上，民国宪法的基本国策条文不但可行，而且可以以其“中间略左”的性质，起到遏制极左势力的功效。 6park.com
　　就大体而言，民国宪法的经济、社会、教育政策能够容纳中国大陆未来无法避免的社会福利诉求，并为之提供框架，可以避免其恶性膨胀。中国大陆贫富悬殊和仇富心态盛行的国情民情有可能为极左政治力量的兴起提供温床，民国宪法的基本国策对人民可以有相当大的吸引力，对极左势力不啻釜底抽薪。 6park.com
　　就细节而言，民国宪法第 143 条对“平均地权”所作具体解释中的“土地价值非因施以劳力资本而增加者，应由国家征收土地增值税，归人民共享之”，在效果上将土地增值税划为国家税种，这就避免了极左势力在地方施行某些极左政策的可能——如果极左政党在地方自治体胜选，将无法对土地增值课以重税。此外，土地增值税“归人民共享之” 6park.com
　　而不是“分享之”的规定也避免了劫富济贫、均分财富的误区469，即使左派政党在中央胜选，亦无法平分土地增值税，必须依据“共享”的原则用之于公共事业。 6park.com
　　三 国策展望 6park.com
　　如前所述，民国宪法的基本国策章节并无大碍。但是，在保留1946 年的基本国策的同时，是否有必要添加新的内容呢？笔者认为，除了臺湾修宪过程中增添的国策条文值得参考以外，下述自由主义的考量似可作为具有强制力的边界规范载入宪法，成为对 1946 年左派影响的平衡和补充。 6park.com
　　（壹）公共政策的个人自由原则 6park.com
　　自由主义在民国制宪的年代并不是国内外思潮的主流，今日则具有极大的影响力。政治经济领域多年来的理论与实践已经表明，组成“人民”的个人并不具有利益的壹致性，国家政策在相当多的情况下会侵犯壹部分个人的利益和自由。虽然“自由”并不是绝对的，但是“公益” 6park.com
　　同样并非绝对，如果在政策上强调人民的整体利益（或者说多数人的利益）而忽视了个人自由和少数人的利益，那麽政策走向偏差的可能性势必加大。国家和各个自治体制定公共政策之时，有必要尽量尊重个人自由，在尽可能多的方面给个人以选择的机会。 6park.com
　　上文讨论教育文化自治体制度时简单提及的教育代金券制度，就是典型的例子。如果家长出于某种原因不愿送子女去公立学校入学，政府是否应当以代金券的形式为他们提供壹定的补偿，以冲抵私立学校的费用？笔者认为，教育代金券制度尊重个人自由，促进社会的多元化，为公立学校造成竞争压力以提高其质量，并且在多族杂居地区为教育选择问题提供解决方案，具有很强的合理性。 6park.com
　　教育代金券制度的讨论，仅仅是抛砖引玉。如果壹定程度的个人自由原则能够载入宪法，将大有脾益。例如：国家及自治公法人制定公共政策，应以尊重个人自由和个人选择为基本原则，人民不选用公营事业而蒙受重大经济损失者470，应按适当比例，专款专用，予以补偿。 6park.com
　　个人自由，在孙中山先生的三民主义理论体系中并未得到正面表述。但是，这壹事实出于国民革命的历史背景，孙中山强调的是国民党党员让渡个人自由于政党，形成合力，以期在革命成功后享受自由平等的权利（1924 年 11 月在黄埔军官学校的告别演说中更以商人投资与分红的时间差为例，说明这个道理471）。孙中山毕生致力于革命事业，不曾就革命成功、宪政施行之后的个人自由问题作出详细阐述。事实上，与公共政策有关的个人自由选择问题在西方学术界直至近几十年（甚至近十数年）方才获得重大突破。我等后人在宪政制度设计之中为个人自由和个人选择提供保障，在某种意义上继续了先贤未竟的事业。 6park.com
　　（二）福利制度避免奖懒罚勤的原则 6park.com
　　虽然中国几乎没有成为欧式福利国家的可能，但壹定程度的社会福利是不可避免的，也为民国宪法基本国策所要求。在这壹前提下，自由主义者的要务是优化福利制度，至少需要避免福利制度奖懒罚勤的倾向。为此，在宪法的国策部分明示福利制度不得奖懒罚勤这壹基本原则，就具有积极正面的意义，为中国大陆未来福利制度的立法过程提供准绳。 6park.com
　　如何避免奖懒罚勤呢？笔者在《黄花岗》杂誌第 49 期发表的《转型正义和民生保障——“国民福利基金”的设想》壹文对此作出了初步的探讨（概言之，以“人头福利”取代低保福利和所得税免税额，全体国民不分收入高低皆享有同等福利），作为附录二收录于本书。 6park.com
　　（三）刑罚之保护社会和个人责任的原则 6park.com
　　1996 年，美国俄勒冈州选民行使创制权，高票通过了州宪修正案472，把该州宪法原文之“刑罚法律应基于改造的原则，而不是报復性的正义（vindicative justice） ”改为保护 社会、个人担 当（ personalresponsibility）、个人行为课责（accountability for one’s actions）和改造等原则并重。俄勒冈州宪法的这壹修正，直接导致反社会、无人性的冷血变态罪犯被重判473。笔者尚不知道哪个独立主权国家的宪法有类似条文，但是，西方民主国家愈演愈烈的壹个倾向就是百般寻找外在原因为严重刑事犯开脱罪责、使之从轻发落，有鉴于此，笔者认为美国俄勒冈州的上述州宪修正案具有重要的参考价值474。但是，此条修正案剔除了俄勒冈州宪法原文对“报復性的正义”的排斥，具有很强的“刑罚民粹主义”色彩475。为了平衡起见，似应在突出保护社会、个人责任和改造等原则的同时明文否定“报復性的正义”476。