| 送交者: 洪木林[★★★宁为百夫长★★★] 于 2020-02-29 9:09 已读 1832 次 3 赞 | 洪木林的个人频道 |
原文较长，感兴趣可移步： https://cinacn.blogspot.com/2020/02/blog-post_91.html 以下是节选了案件审理的直接结果的部分，可以看到：其实很多老外都站台孙杨，但孙杨团队真的是自己作死的 ================== 6park.comPart 4：对案件结果具有决定意义的三个问题 6park.com一、事实层面：当晚IDTM检测人员出具给孙杨的资质文件是什么？ 6park.com有关此事实层面的问题，双方并无争议。证据显示，当晚IDTM采样人员出具给孙杨的资质文件为： 6park.com（1）FINA作为检测机构于2018年出具给采样机构IDTM的格式授权书，即授权IDTM代表FINA向受检运动员采样，但该授权书上没有写明孙杨及主检官（以及血检官、尿检官）的名字； （2）主检官的IDTM身份文件及个人身份文件； （3）血检官的护士资格证； （4）尿检官的身份证。【7】 6park.com二、规则层面：WADA及ISTI对检测人员资质的规定是什么？ 6park.com由于双方对IDTM采样人员出具给孙杨的资质文件这一事实问题没有争议；而第三个问题（即上述资质文件是否符合规定）实为规则对该事实的适用，可见，双方对规则的理解分歧实为本案“命门”，这关键的规则即为ISTI 5.3.3条。 6park.com根据ISTI 5.3.3条，采样人员（Sample Collection Personnel）需持有采样机构（Sample Collection Authority，本案中即IDTM）提供的官方文件，例如检测机构（Testing Authority, 本案中即FINA）的授权书，以证明（采样人员）具备从运动员采取样本的授权。主检官还需持有标明其名字、相片和有效日期的补充身份证明（例如采样机构提供的身份证件、驾驶证、健康卡、护照或类似的有效证件） 6park.com（原文为：“Sample Collection Personnel shall have official documentation, provided by the Sample Collection Authority, evidencing their authority to collect a Sample from the Athlete, such as an authorisation letter from the Testing Authority. DCOs shall also carry complementary identification which includes their name and photograph (i.e., identification card from the Sample Collection Authority, driver’s licence, health card, passport or similar valid identification) and the expiry date of the identification.”） 6park.comWADA方认为，根据本条，“采样人员”作为一个整体，出具检测机构（FINA）向采样机构（IDTM）发出的一份授权文件即可；授权文件可以是格式文件，无需标明采样人员和被采样运动员的名字。这一条也对主检官作出了额外要求，即除上述授权文件外，主检官还需出具补充身份证明文件。但是，本条款未对血检官和尿检官作额外要求；如果存在额外要求，本条应该会提及对血检官和尿检官的证件要求。 6park.com孙杨方坚持，根据另一份文件《ISTI血样采集指南》（ISTI Blood Sample Collection Guidelines） “采样人员”中每一位成员均需出具授权文件。《ISTI血样收集指南》第2.5条意为 “采样人员中的每一位个体需受培训并被授权以实施其各自分配的职能”。（“These individuals must be trained and authorized for their assigned responsibilities.”）【8】 6park.comWADA方面请出了参与编纂ISTI的工作人员，即WADA标准统一处副处长（WADA Deputy Director on Standards & Harmonization）Stuart Kemp作为专家证人出庭作证，证明孙杨方所依赖的《ISTI血样采集指南》实为对“最佳实践“的建议，而非与ISTI具备同等效力的强制规定。Stuart Kemp确认了WADA对ISTI 5.3.3条的理解（作者注：这无可厚非，因为Stuart Kemp是WADA官员，而WADA则是ISTI的制定者），同时也从规则制定者的角度对本案第三个关键问题进行了回答，即当晚采样人员出具的资质文件符合ISTI的强制性规定。 6park.com值得注意的是，Stuart Kemp还解释说，虽然孙杨方援引的《ISTI血样采集指南》是理想的模范操作，但在某些情形下按照该最佳实践操作是不可能的，比如，检测运动员若是根据大赛成绩抽查确定，在决赛完成之前，检测对象是不确定的，也就不可能提前准备写明运动员名字的授权文件 – 这恰恰是本案的情形，因为孙杨被检测正是因为他刚从雅加达亚运会摘取游泳项目金牌。 6park.com这个角度看来，Stuart Kemp认为授权文件没写明采样人员及被检测运动员的名字是合乎情理的。当孙杨律师盘问Stuart Kemp血检官和尿检官是否也应该和主检官一样，各自具备采样机构发出的身份证件和授权文件，Stuart Kemp给出了“强烈不同意”（strongly disagree）的回应，并再度强调孙杨方是在援引指南性质的文件，而并非强制效力的文件。 6park.com在此规则层面的问题上，孙杨方的证人几乎很难对Stuart Kemp进行有力反驳。 6park.com一方面，孙杨方证人反复强调中国反兴奋剂的实践是每位采样人员需具备对应的授权资质，并具备检测机构（如中国反兴奋剂中心）颁发的身份文件，但这与适用本案的规则不在同一个层面，因为本案涉及国际体育组织（FINA）根据《世界反兴奋剂条例》对运动员进行检测，CAS仲裁庭只需决定FINA需要遵守的规则是什么，而不必然是中国执行的规则是什么——中国的执行标准是可能高于国际强制规范的（即ISTI）；不同的采样机关在授权文件上也可能执行不同的标准——只需要不违反 ISTI即可。 6park.com另一方面，孙杨方安排出庭的证人几乎全是事实证人（唯一出庭的专家证人是就血检官的护士资格与中国刑法进行作证）；在如何理解规则的问题上，这些事实证人无法对仲裁庭作出任何有说服力的解释。应该说，在这个有关规则如何理解的命门问题上，孙杨方对抗WADA是处于天然的劣势，因为WADA即是ISTI规则制定者，而他们选派出庭的证人本人也参与了ISTI的制定。除非规则有严重瑕疵，或有违反国际强制法（Jus Cogens）的嫌疑，和“规则制定者”辩论规则应如何解释是近乎飞蛾扑火的尝试。 6park.com孙杨一方在听证会快接近尾声时，由FINA的代理律师（作者注：在本案的CAS程序中，FINA和孙杨方是立场一致的）尝试辩论WADA对ISTI 5.3.3条的解释违反了瑞士法。此类“违宪”类的辩论是难度极高的尝试，若决定从这个角度瓦解WADA立场，应集中火力猛攻其违反国际强制法或违反基本人权之处，而不是在听证会快结束、各方精力均不在最佳状态时，例行公事地抛出这一论点，这不仅无济于事，甚至给仲裁庭造成印象，即代理人并未针对仲裁庭最关心的问题，最大限度地利用本方有限的时间。仲裁庭提醒道，公开听证会的有限时间应用于总结陈词，重点提示核心论点，而非重复书状里已经详细阐述过的内容。此外，代理人还应揣摩仲裁庭的意图，针对仲裁庭可能的问题进行回答或论辩。 6park.com三、规则对事实的适用：当晚IDTM采样人员出具给孙杨的资质文件是否符合上述第（2）项规定？ 6park.com在对ISTI第5.3.3条作出解释后，仲裁庭很容易判断，当晚IDTM采样人员提供的资质文件是否合规。孙杨方，包括运动员及家人、医生及官员等认为该资质文件不符合他们对规则的理解。WADA则先后请来IDTM工作人员Tudor Popa（也是本案主检官的直属上司，事发时她通过电话向Tudor Popa寻求指示）和Neal Soderstrom出庭作证。WADA通过他们证明： 6park.com（1）IDTM自1995年开始已与FINA合作，代表FINA对运动员进行样本采集共计一万九千余次，出具的是和本案一样的格式授权文件（且在2018年，与本案一模一样的格式授权文件被使用过逾三千次），FINA也从未表态该授权文件有瑕疵，但却在这一次认为该格式授权文件不合规； 6park.com（2）孙杨作为国际顶尖运动员，接受过多达一百八十次兴奋剂检测程序，其中六十次由IDTM通过出具和本案无异的授权文件执行，但孙杨却仅在这一次，对该格式授权文件提出质疑。 6park.com仲裁庭反复询问孙杨为何在这一次检测过程质疑IDTM的授权文件——在经历了IDTM六十次采样后，他难道不应该对IDTM比较熟悉了吗？孙杨表示他并不熟悉IDTM，强调当晚的工作人员不专业。但这回答并没能针对仲裁庭的关切，没能对他们心目中的关键问题作出解释；且孙杨称“对IDTM不熟悉”，即便是事实，却不符合这三位仲裁员作为西方法律人的思维逻辑——典型的“西方法律训练”，不管是英美法系还是大陆法系，皆强调逻辑推理，基于事实和证据进行三段论式的逻辑推演。 6park.com本部分提出的三个问题即是典型的三段论，通过对该三个问题的回答，典型的西方法律人不会有太相左的结论。此外，在对待某些需要自由心证的问题，西方法律思想还推崇“法律的生命在于经验 ”【9】 ，典型的西方法律思维仲裁庭会基于孙杨被IDTM检测过六十次的事实，认为孙杨不熟悉IDTM有违常理，除非孙杨能提供合理解释。类似“有违常理”却没得到有效解释的点，在本案中还有不少，而就是通过这点点细节的积累，影响着仲裁庭对整件事的判断。 6park.comPart 5：其他要害问题（Killer Questions） 6park.com上文提及，孙杨方选任的仲裁员Philippe Sands教授提出了许多直击本案要害的关键问题（Killer Questions），也可从中一窥英美法系仲裁员的思维模式。由于Philippe Sands教授本人也是极为出色的国际公法学者暨律师，发问风格极为犀利，作为律师在庭上碰到Sands教授难免会紧张；但本次作为旁观者，将自己的思考和Sands教授的思考即时比对却是甚为过瘾的思维碰撞。 6park.com在孙杨方证人作证后，Sands教授指出本案中存在运动员对其医生、团队有“高度依赖”（high-level of dependence）。这其实在一定程度上对孙杨方是有利的，如果集中对此展开论述，虽对运动员是否违规没有性质上的影响，但与运动员的“过错”有关，能影响处罚（如有）的轻重，也似乎能从某种程度挽救公众形象。 6park.com虽然孙杨方面似乎没有将“高度依赖”作为辩护策略，但从Sands教授的态度可判断，他至少会向其他两位仲裁员强调考虑这一因素。因为，在WADA结案陈词时，Sands教授也向WADA询问怎样考量运动员对团队的高度依赖。WADA律师的回应是，这样的依赖是“难以置信的鲁莽赌博”（incredibly reckless gamble）, 若这也能算“无严重过错”（no significant fault），将会颠覆整个“无严重过错”案例体系。 6park.com除明确指出本案所显示的运动员对其团队的“高度依赖”，Sands教授还直指孙杨方的辩论策论是完全基于己方对ISTI相关规则的理解 ——“你们有没有停下来想过，有没有转念想过，万一你们对授权文件的理解是错的，怎么办”？他不止一次地发问。孙杨团队无法对这个振聋发聩的问题进行有效回应。 6park.comSands教授无疑对这个问题感受相当强烈，他使用了“Did you pause to think” 以及“Did you turn your minds”等强烈的语气，某种程度透露了他在听证后对本案的态度——即难以置信，孙杨团队将关乎一名世界顶尖运动员职业生涯完全系于己方对规则的主观理解。特别是，巴医生在已经有一次兴奋剂违规记录后，难道不应该考虑到，万一自己或自己仰仗的老师（即韩医生）对规则理解有误，运动员将付出巨大的代价，所以更应三思而行吗 ？（Sands教授向巴医生发问，“Surely you must have, against that background, thought for a moment if you or Dr Han, both of you, have got it wrong, the athlete risks paying a big price?”） 6park.com无独有偶，虽然FINA Doping Panel站在了孙杨一边，认为其当晚的行为没有违规，FINA也认为“将整个运动生涯押注在运动员当时对复杂情形的理解”，“系于和（主检官辩论）谁对谁错”，无异于孤注一掷，“愚蠢至极”。【10】 6park.com此外，Sands教授还问出了一个虽然在国际仲裁中有争议，但却是仲裁员们做决定时不得不考虑的问题，即一旦仲裁员作出某种决定，会导致什么后果？Sands教授向孙杨一方（具体为FINA代理律师）发问，假设仲裁庭裁定IDTM公司的资质文件不足导致本案的检测无效，是否将导致所有使用同样资质文件的兴奋剂检测程序都无效，并且打开成百上千基于同样理由向CAS上诉的阀门？ 6park.comFINA律师的回应是，本案具备特殊性，具体案件具体分析。WADA一方则坚持，（如果仲裁庭赞成孙杨方的论点），将形成“孙扬效应”（“Sunyang Playbook”），反兴奋剂检测制度将无法执行。 6park.com如果运动员确实对检测人员的资质有疑问，孙杨团队当晚的激烈反应若不可取，运动员是否有救济措施？FINA Doping Panel和WADA在这一点是一致的，即运动员始终应该配合采样和检测，除非身体、卫生和道德条件客观上不允许。运动员如有疑虑，可在配合取样的同时发表异议，即“有异议地接受检测”。【11】 WADA明确引用的案例是Laura Dutra de Abreu Mancini de Azevedo v. Fina (CAS 2005/A/925)，也是一名游泳运动员拒绝接受检测。 6park.com这个案件确立的、反兴奋领域公认的原则是：“反兴奋剂测试的逻辑规则决定了，只要身体、卫生和道德条件允许，运动员即便有异议也需要提供样本；不然，运动员们会以各种理由拒绝提供样本，测试将无法进行。”【12】 “身体、卫生和道德条件“是否允许采样，CAS案例确立应以客观标准审查，而非主观认定【13】 6park.com巴医生在事件当晚来到现场后，事实上已经发表了异议（即写下评语，指检测人员资质不足，系无关人士，由此尿检和血检不能完成，且已抽取的血液不能被带走）。【14】 遗憾的是，他没有止步于此，而是付诸行动，令IDTM人员无法完成尿检以及带走已抽取的血液。 6park.comWADA在结案陈词中强调，当阻止检测人员带走已抽取血液这一事实发生时，就已经违反了《世界反兴奋剂条例（2015版）》第2.5条，即“干扰兴奋剂检测程序”（Tampering）。随后的事件可能更搏人眼球 ，但是在密封箱碎掉之前，“Tampering Violation”已经发生，且WADA认为证据确凿，因为孙杨的书面证词里写道，主检官当时试图对被损坏的密封箱拍照并带走血液，孙杨告诉她不能带走。“对方（指孙杨一方——作者注）辩论说规则对运动员不公平，没保护运动员，那好吧“ ——WADA代理律师Richard Young抬了抬眉毛，继续他波澜不惊的陈词，“那就先说服WADA改变规则”。
贴主:洪木林于2020_02_29 9:11:44编辑
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