引言：近期全国各地大小房地产开发企业受市场、土地政策的影响，诸多企业都呈现出濒临破产的态势，据不完全统计，全国有近400余家开发商将在今年破产。而近日，又有消息曝出又一地产巨擘将宣布破产，这对整个房地产开发行业无疑是一个沉重打击。房地产开发企业破产的原因诸多，但归根结底都难逃“资金”二字，资金链断裂、现金流无法及时偿还银行贷款，最终导致企业走向死亡。开发商破产，首先让人们想到的就是开发的物业如何处置，业主们能否顺利接房，已接房的能否顺利办证等诸多社会问题。但事实上，开发商破产所牵扯到的远不止购房户的利益，还包括施工单位、银行金融机构、政府等组织的权利，笔者从房地产开发企业破产角度分析其开发的房屋上购房户优先权、建工优先权、抵押权的权利冲突，即购房户、建设施工人、银行金融机构如何在开发商选择破产程序中保障自身合法权益。 6park.com
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一、建工优先权、购房户优先权、抵押权三者定义为何？
（一）建工优先权
所谓建工优先权，即建设工程优先受偿权，是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，优先于一般的债权。该定义起初来源于《合同法》第286条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”现行有效的法律依据来源于《民法典》第八百零七条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”在社会公众眼里，凡是与工程相关的合同，凡是施工方都享有优先权，然而事实并非如此，法律对于建工优先权的适用有诸多限制。
早在2002年6月20日最高法颁布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第三、四条中就指出：建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。而建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。而最高法于2019年1月3日颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称旧建工司法解释二）第十七条至二十五条针对建工优先权也作出了相关限制规定。《民法典》生效后，最高新颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新建工司法解释一）进而取代了上述文件，对建工优先权作出了更为严格的限制。首先，依据新建工司法解释一的相关规定，有权主张优先权的主体仅限于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，而承包人项下的施工主体，包括实际施工人和在层层转包、多次违法分包情况之下的转承包人、违法分包人等都被排除在这一权利主体之外。这也是广大公众一个误区，认为只要是工程项目欠付的款项，对应到建筑物上均有优先权，殊不知自身并不具备主体资格。其次，新建工解释一第40条规定以国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定作为确定优先受偿权范围的标准，将承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等排除在优先受偿权的范围之外。因此，并不是所有款项都能进行优先受偿。此外，新建工解释一将建工优先权的除斥期间延长至最长18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
（二）购房户优先权
购房户优先权，即消费性购房户优先权，不同于建工优先权来源于相关法律规定，该定义来源于《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》，其中第二条阐述到消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。也就是说，出于对消费性购房户居住权与基本生活权利的保障，赋予其就所涉房屋享有先于承包人工程价款优先受偿权的权利，但前提是消费性购房户。而此类群体的标准尺度为何，由于法律没有明确的规定，在实务中主要通过以下几个方面进行判断：1.购房主体应为自然人。《消费者权益保护法》虽未规定消费者仅限于自然人，但消费性购房户的优先权来源于最高法对《批复》的答复，就《批复》及《民法典》的规定而言，工程价款优先权保护的对象都仅针对施工工人，而优先于工人受偿的消费性购房人更应进行限制性解释。（广东省佛山市中级人民法院（2007）佛中法执三字第172号《执行裁定书》以及威海市中级人民法院（2018）鲁10民初30号《民事判决书》认为，企业法人并不具备消费性购房人的资格，不能依据《批复》及相关规定主张优先权。）2.是否以居住为目的。通俗的理解为，是否为该购房户的唯一住房。该标准旨在排除那些以投资、经营为目的购买多套房屋的群体。购房户优先权的初衷是保护人们的居住权与基本生活不因企业破产而无法得到保障，但投资性用房不涉及该问题，因此不应得到如此优厚的待遇。与此相同的，商铺、门面亦不应得到支持。在破产实务中，为保护其他债权人的利益，更倾向于对消费性购房人做限制性解释，通过购房的类型、数量来衡量其是否享有优先权。3.已支付的房屋价款是否超过合同约定总价款的50%。《批复》第二条规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。而实践中对于大部分款项的认定标准存在争议，司法实务中通常参照《执行异议和复议规定》来确认购房户所付房屋价款是否属于大部分房款，即购房户所付房款达到房屋总价款的50%作为认定享有优先权的标准之一。但是，在房地产企业破产案件中，由于涉及大量的购房户群体，考虑社会维稳问题及顺利推进项目重整，一些管理人不排除考虑将所付房款不足50%的购房人也作为优先权的保护主体。
（三）抵押权
抵押权在当今社会下已不再是一个陌生的词汇，依据《民法典》第三百九十四条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”房地产破产企业中涉及到抵押权的主体主要为银行金融机构，原因在于开发过程中需要大量的资金投入，而通过销售回笼的资金不仅得补足前期的投入，还得预留后期开发的资金。因此，很多企业短期内可能需要大量的现金流，于是便将开发的房屋抵押给银行金融机构，甚至一些小贷公司，以换取短暂的生存空间。虽然银行金融机构有抵押权在手，表面看上去其债权得到了有力的保护，但许多时候事情并非想象的那么简单。由于抵押权属于担保物权，有着特殊的生效要件，而针对不动产的抵押更为特殊，其抵押权的设立自办理抵押登记时生效。实务中，银行金融机构签订了抵押合同，最终未办理抵押登记，或者办理登记的抵押物未足值的情况时有发生。并且，在进行抵押过程中，该房屋上是否已经存在其他抵押权，或者该房屋已经出售，涉及到种种权利冲突的问题，这些都是抵押权人值得注意的问题。
二、建工优先权、购房户优先权、抵押权三者的权利冲突


依据《民法典》《批复》及《答复》的相关规定，承包人享有的工程价款优先权先于抵押权，而消费性购房户的优先受偿权先于工程价款优先权，然而针对该建筑物最优先受偿的并不一定是购房户，若该房屋上还涉及拆迁户安置问题，那么首当其冲的应是保障拆迁户的权利。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”而重庆市高级人民法院印发《关于审理和执行涉及“四久工程”纠纷案件若干问题的意见》的通知第21条处置办法：“受偿顺序同一标的上设有多个债权的，按以下顺序依法清偿：(一)“四久工程”被拆迁安置人债权；(二)已交纳全部或大部分购房款并用于居住的购房消费者债权；(三)享有优先受偿权的建设工程款；(四)设定抵押的债权；(五)普通债权。”因此，拆迁户才是优先权中的王者。
虽然理论上法律法规明确了各项权利受偿的顺位，但是在实务中往往存在着权利上的瑕疵，而有瑕疵的优先权受偿顺序是否还如前文表述的那样呢，这是值得讨论的一个问题。
（一）建工优先权与购房户优先权的冲突
《批复》中指出：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。前文分析到购房户优先权需满足一定前提条件，如果购房户已经通过办理过户登记取得房屋的所有权，即该房屋不再属于发包人的建设工程，故不再属于建工优先权所指向的建设工程，因此消费者对该房屋享有绝对权利，而非单纯的优先权。问题是现实生活中，很多消费者未能办理过户登记或者该房屋尚未交付，仅签订了房屋预售合同。此时就需判断是否系其唯一住房，已支付的房屋价款是否超过合同约定总价款的百分之五十，否则便无法对抗承包人的建工优先权。把握好这两个尺度，才能更好地保护广大债权人的利益，尤其是防止部分不良开发商规避法律，恶意逃避债务，通过临时假签销售合同，进而对抗承包人行使建工优先权获得优先清偿。
（二）建工优先权与抵押权的冲突
根据《批复》：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权。也就是说当建设工程款优先受偿权与抵押权发生冲突的时候，应当是建设工程款优先受偿权优先。但需注意的是，《民法典》颁布后，原《合同法》的相关规定进而由《民法典》第二百八十六条代替，而新建工司法解释一将建工优先权限制解释为仅有与发包人签订施工合同的承包人享有。因此，不具备相关主体资格的实际施工人是无法对抗抵押权人的，并且即便满足承包人主体资格，也得在法律规定的期间，即应当支付工程款之日起十八个月，主张相关权利。此外，《民法典》第八百零七条规定：“承包人可以通过与发包人协议折价或者请求法院依法拍卖两种方式实现优先受偿权。”此前主流观点认为应通过诉讼或仲裁方式主张优先权，但显然该规定的表述并未限制仅能通过该两种方式主张。实务中，相关案例证实承包人亦可采取与发包人通过以房抵款的方式（（2016）苏06民终3508号）或者发函方式(（2018）苏08民终4130号、（2012）民一终字第41号）行使优先权。因此，若承包人符合建工优先权的主体资格，且在期限内采取一定方式主张优先权，抵押权人是无法有效对抗其权利的优先性的。
（三）购房户优先权与抵押权的冲突
根据《批复》的规定，若购房户满足消费性购房户优先受偿权的条件，则有权优先于承包人、抵押权人优先受偿。但在实务中存在如下问题：由于相关规定没有区分抵押权的设立是在商品房预售之前还是之后的情形，也没有以购房户办理产权登记或预售登记作为对抗抵押权人的要件。因此，购房户的权利似乎总是优先于抵押权人，即便是其不关注任何房屋上可能存在的权利负担，其权利依旧是得到最大限度地保护。也正是因法律欠缺对抵押权人权利的考虑，造成理论上与实务上存在诸多争议。开发商在销售房屋时，应保证出售房屋不存在任何权利瑕疵，而针对物上已存在相关权利的，例如房屋已抵押，开发商应通知抵押权人要转让该房屋，并告知购房者该房屋存在抵押。若发展商在销售房屋时，没有通知抵押权人要转让该房屋，亦未告知购房者该房屋存在抵押，其转让行为无效，所签订的购房合同有效，进而购房者就能取得优先权。依据《担保法》第四十九条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”若发展商擅自销售房屋，没有通知抵押银行，并收取了购房者的房款，那么该合同原则上有效合同，购房户的优先权就无依据来源。开发商将已抵押的房屋进行销售时，通常需银行出具同意销售的函件或承诺书。所以购房户在购买房屋时，需要求开发商出借相关资料，以确保自己的优先权有效。
当然现实中的情况往往没有这么理想，大多数开发商在早期预售阶段就以将工程抵押给银行，购房户能掌握的仅有预售合同与缴纳房款的相关收据、银行凭证等。若购房者购买房屋还没登记，发展商又将该房屋抵押给银行借款，那么根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》的解释第八条：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。而当开发商交不出房屋，且资不抵债时，作为购房者就其所支付的房款应该具有优先权。