哈贝马斯的法律观  6park.com
是相当独特的，以上文提到的各个哲学和社会学的概念为基础而建构而成。简单来说，哈氏认为在现代社会里，法律的正当性﹙legitimacy﹚来自民主的立法程序，民主的立法的社会基础是沟通理性在公共领域的发扬。公共领域是生活世界的一部分，所以法律是来自生活世界的，但它又可进入社会系统里，发挥调控系统的运作的作用。因此，通过法律，沟通理性可对治系统对生活世界的殖民化。在下面，我们较详细地说明这些观点。  　　  　 6park.com
　哈贝马斯指出，传统法和现代法的其中一个主要区别，在于它们的正当性的依据有所不同。所谓法的正当性问题，是指为什么人民须要服从法律，亦即是说，除了害怕因犯法而受到统治者的制裁这个现实的、功利主义的考虑外，有什么道义上的理由去说明法律是应当遵守的。哈氏认为，在前现代的阶段，法律的正当性依据来自宗教或传统。例如，人们可能相信某些法律是符合上帝对人的旨意的，由于人须服从上帝，所以人也须遵守这些法律。大致来说，这便是西方自然法学说的观点。此外，从历代祖先继承下来的习惯法也可能被认为是神圣的并因而应该遵守的，这便是以传统的不证自明的约束力作为法律的正当性的依据。  　
　  　
　哈贝马斯以为，现代是一个后形上学的时代，所有传统都受到理性的检验和批判，社会的世俗化也使宗教失去了原来的影响力，所以法律的正当性的原有基础已经瓦解。哈氏认为，在现代的语境里，法律的正当性的唯一解释，便是法律是人民自己为自己订立的，这个构想来自卢梭和康德，哈氏则采用了他自己的沟通行为理论，把这个构想发扬光大。  　
　  　
　人民怎样成为自己的立法者？在这里，沟通行为和公共领域等概念便大派用场。法律的制定的过程，最终可追溯至公共领域中对有关社会问题的讨论。如果人们能就有关问题进行理性讨论，并在此讨论的基础上形成公共意见﹙公共舆论﹚，再形成公共意志，那么这种公共意志便有可能转化成法律。这个转化过程便是正式的民主立法程序，包括法案在立法议会的提出、辩论、修改、投票通过等程序。在这种情况下制定的法律，既是沟通理性的体现，也是人民自主和负责地自我立法的表现，因此，这样的法是有其正当性的。  　　  　　上面谈过，当人们在公共领域中进行理性讨论，发挥他们的沟通理性时，他们便凝聚了一股力量，可称为沟通权力。哈贝马斯认为，通过民主立法，这种沟通权力可转化为行政权力，从而进入社会系统之中，对系统的运作进行规范和调控，并把系统合法化。从这个角度看，法律有其双面性：它一方面诞生于生活世界的公共领域，另一方面可在社会系统里发生作用。它既带有沟通理性的烙印，又能与政治、官僚和行政系统的权力逻辑发生关系，并成为行政权力的媒介。因此，哈氏把法律形容为生活世界与社会系统之间的中介，它在现代社会中有举足轻重的角色。由于它同时接触着生活世界和系统，并把沟通理性带进社会系统，所以它有助于化解系统的非人化、异化的危机，对治生活世界被殖民化的问题。  　　  　　 6park.com
关于民主立法，一般学者比较重视的是正式的立法程序，即从法案的起草、到议会中的审议法案和政治角力、再到法案的最终投票通过，而立法的民主性则主要基于议会中的民意代表的民主选举产生。哈贝马斯则特别注意正式立法程序之前以至与这正式立法程序同时进行的公共领域中的辩论、社会舆论的发展和公共意志的形成。在他的著作中，他花了不少篇幅去研究在公共领域中不同层次、不同渠道、不同形式和不同性质的理性讨论，例如关于道德问题以至实务问题的讨论，关于利害关系、利益的冲突和协调的讨论，以至在价值观念的层面的讨论等。  　　  　　除了指出法律在调控系统的运作方面的重要功能外，哈贝马斯又提到法律在现代社会的另一个重要功能，就是法律能把生活世界中人们相互承认的关系予以普遍化和抽象化，建构为法律主体之间的关系。在生活世界中，我们能亲身经验和体会到人与人之间的互相尊重、互相承认、互相对话和互相理解，但是，在复杂而庞大的现代社会中，有需要把这种人际关系抽象化、普遍化为法律关系，亦即是说，透过法律，把在生活微观层面的道德、伦理关系大规模地转化为在整个社会中普遍适用的规范。  　　   6park.com
　　因此，哈贝马斯认为，在现代社会里，法律和道德的关系乃在于它们的互相补充。和传统社会不同，在现代社会中，道德规范所能发挥的作用是比较有限的。因此，有需要采用有强制的约束力的法律来补充道德规范的不足之处，以调控人们的行为以至复杂的社会系统的操作。  　　  　　、 6park.com
  　　  　　法治和民主的关系如何？在不民主的政治体制里，法治是否仍有可能实现？哈贝马斯从沟通行为理论出发，论证了法治和民主是密不可分、相辅相成的，他认为，如果没有民主，法治是没有可能的，反过来说，如果没有法治，民主也是没有可能的。  　　  　　 6park.com
我们从哈贝马斯的法治观谈起。哈氏认为，法治的核心，是一个权利的体系﹙system of rights﹚，及对此体系中的权利的有效保障。 27他所说的权利体系主要包括两大类的权利，他分别称为私人自主﹙private autonomy﹚的权利和公共自主﹙public autonomy﹚的权利。  　　  　　 6park.com
私人自主的权利是指在任何一个由自由和平等的个人所组成的群体中，每个成员都应该享有的权利，这即是说，即使没有政府的存在，只要一群人结合为一群体，并互相承认对方的自由及其与自己和他人的平等性，那么便须承认每人都有这些私人自主的权利。私人自主的权利包括一般所谓消极的自由，如言论自由、人身自由，也包括作为社群的成员的权利﹙membership rights﹚﹙如居留权﹚和正当程序﹙due process﹚的权利。  　　  　　至 6park.com
于公共自主的权利，则是因国家或政府的成立而产生的。哈贝马斯认为，公共自主的权利包括政治参与的权利，即参与公共领域中的讨论的权利，以及一般的选举权、被选举权等。此外，公共自主的权利也包括得到社会福利保障和救济的权利，这是国家对其成员应有的责任和承担。  　　  　 6park.com
　虽然权利的体系大致上可分为私人自主和公共自主两大部份，但是，哈贝马斯指出，权利的体系的内容﹙即哪些权利应受承认和保障﹚绝不是不言而喻、不证自明的，惟有通过公共领域中的理性的、民主的讨论，形成公共舆论和公共意志，而此意志又通过民主立法程序升华为法律，权利的体系的具体内容才得以彰显。由此可见，法治﹙作为权利的体系﹚对民主有高度的依赖性。  　　  　　 6park.com
哈贝马斯举出十八世纪末美国立宪过程中《权利法案》的制定为例子。 无可置疑，《权利法案》是美国的法治制度的灵魂，但《权利法案》中的权利是从哪里来的呢？哈贝马斯指出，在美国立宪过程中，公共领域发挥了关键性的作用；通过理性讨论，社会大众形成了关于《权利法案》的制定及其应包括的内容的共识，最后，《权利法案》便被写进《美国宪法》之中。由此可见，法治是透过民主的立宪过程而建立的。  　　  　　 6park.com
哈贝马斯把自己的法律观﹙或法治观﹚形容为“形序主义的法律观”﹙proceduralist paradigm of law﹚，并把它与他所谓的“资产阶级形式主义的法律观”﹙bourgeois formal law﹚和“社会福利国家实体化的法律观”﹙welfare-state materialized law﹚予以区分和对比。 在他看来，资产阶级形式主义的法律观强调的是个人权利自由和私人自主，福利国家实体化的法律观重视实体性的社会因素和社会保障，而他的程序主义法律观，则把产生法律的程序视为现代法的精髓。  　　  　　 6park.com
在哈贝马斯眼中，产生法律的程序不单包括在立法机关的正式程序，也包括在公共领域进行理性讨论的程序性前提，即上述的对于讨论的公开性、自由性、平等性和不受权力的扭曲等程序性保障。在这些程序性规范的保护下，民主精神得以实践，公共意见和意志得以形成并提升为立法。因此，哈贝马斯的法律观和民主观都是程序主义的；他又以程序主义的概念来阐释司法裁判的正当性：他指出法院对案件的判决的正当性取决于司法审判程序的公正性，例如公开审讯、法官必须大公无私、诉讼当事人有陈词和辩论的机会、法院必须解释其判决理由等。哈氏指出，立法和司法都是沟通理性的体现，在立法中，人们就规范的证成进行理性讨论，而在司法中，人们则就规范在具体案件中的适用进行理性讨论。   　　  　　 6park.com
除了法治对民主的依赖性外，哈贝马斯又指出民主对法治的依赖性。哈氏提到民主需要以法治来制度化，。由于哈贝马斯的民主观是程序主义的，所以他特别重视法律关于民主的程序性规定。在议会中的民主实践，有赖于法律对议会中的理性讨论的制度化、程序化。至于在公共领域中的理性讨论和民主实践，也有赖于法制所提供的制度性的保障，如言论、出版、集会、游行自由等保障。

贴主:oee2013于2019_11_08 6:53:19编辑