最近两天香港的形势又发生了一些新的变化。 6park.com
　　11月18日，首先是香港高等法院裁定，特区政府根据《紧急法》制定的《禁止蒙面规例》不符合香港基本法的规定（违宪），以及《禁止蒙面规例》第三条和第五条不符合相称型验证标准。随后，11月19日，全国人大常委会法工委和国务院港澳办均发表谈话。人大法工委认为香港高等法院的判决严重严重削弱香港特区行政长官和政府依法应有的管治权，不符合香港基本法和全国人大常委会有关决定的规定。国务院港澳办的谈话更为严厉，称香港高院原讼庭的有关判决公然挑战全国人大常委会的权威和法律赋予行政长官的管治权力，将产生严重负面社会政治影响。这次事件标志了香港局势进入了一个新的阶段，法律层面的斗争。 6park.com
　　作者并非律师，也不是法律专业人士。本文并非从法律的专业去分析双方论点，而是回顾一下回归以来以终审法院为代表的司法体系和人大常委会在司法方面的几次交锋。对目前的局势和未来可能的演化做一个分析。 6park.com
　　一 6park.com
　　与以特首为代表的行政分支，和立法会代表的立法分支相比，以终审法院，高等法院为代表香港司法分支，是中央政府的影响力最弱的一个分支。比如，对特区行政长官和行政会议成员，对国籍都有明确的规定，需要是中国公民担任。立法会中也规定了必须有超过80%的立法会议员为中国公民。唯独司法这个分支只规定了首席法官需要是中国公民，其他的法官可以是外国人。更为甚者，在基本法中明确规定，香港法院有权邀请其他普通法国家主要就是英美的法官来到香港作为香港的法官。我们之前看到一些媒体的截图和评论说，香港的法院里基本都是外国人，事实确实如此，除了首席法官之外呢，其他很多香港的高级法官是由外国人担任的。 6park.com
　　香港的司法分支终审法院和中国中央政府的立法机关人大常委会的之间的关于基本法解释权和基本法审查权（违宪审查）的斗争，从回归之后就开始了。人大常委会针对基本法的五次释法，从某种程度上，就是这种斗争的体现。 6park.com
　　二 6park.com
　　第一次斗争，是1999年的《吴嘉玲》案 香港终审法院判决特区政府败诉。这个案子本身是关于双非子女的。对于双非子女的情况我就不在赘述了，就讲讲这个案件中香港终审法院和人大常委会的交锋。 6park.com
　　在1999年1月29日香港终审法院发布的判词中有以下部分： 6park.com
　　“61. 在行使《基本法》所賦予的司法權時，特區的法院有責任執行及解釋《基本法》。毫無疑問，香港法院有權審核特區立法機關所制定的法例或行政機關之行為是否符合《基本法》，倘若發現有抵觸《基本法》的情況出現，則法院有權裁定有關法例或行為無效。法院行使這方面的司法管轄權乃責無旁貸，沒有酌情餘地 …… 行使這方面的司法管轄權時，法院是按《基本法》執行憲法上的職務，以憲法制衡政府的行政及立法機構，確保它們依《基本法》行事。 6park.com
　　62. 一直引起爭議的問題是，特區法院是否具有司法管轄權去審核全國人民代表大會或其常務委員會的立法行為（以下簡稱為“行為”）是否符合《基本法》，以及倘若發現其抵觸《基本法》時，特區法院是否具有司法管轄權去宣佈此等行為無效。依我等之見，特區法院確實有此司法管轄權，而且有責任在發現有抵觸時，宣佈此等行為無效。關於這點，我等應藉此機會毫不含糊地予以闡明。 6park.com
　　64. …… 因此，全國人民代表大會或其常務委員會的行為是否抵觸《基本法》這問題由特區法院裁定，但當然特區法院所作的決定亦必須受《基本法》的條款限制。 6park.com
　　65. …… 為了行使司法管轄權去執行及解釋《基本法》，法院必須具有上述的司法管轄權去審核全國人民代表大會及其常務委員會的行為，以確保這些行為符合《基本法》。" 6park.com
　　1999年1月29日的这个判例中，香港终审法院认为，香港法院不仅仅有按照《基本法》审查立法会的立法行为的权力，而且还有审查全国人大及其常委会立法行为是否符合《基本法》的权力，甚至可以宣布后者的有关行为无效。 6park.com
　　这个判词引起了轩然大波。全国人大是中国的最高权力机关，其立法行为并不受司法机构的审查。中国宪法中也没有司法机关的违宪审查制度的。世界各国中，由司法机关做违宪审查的也不是大多数。英国、欧洲大陆都并非由司法机关做违宪审查。最高人民法院也没有对全国人大及其常委会之立法行为的“违宪审查权”。香港终审法院做为中国地方性的司法机关，怎么可以审查全国人大的立法行为。 6park.com
　　1999年2月24日特区政府向终审法院提出申请，要求它就1月29日“吴嘉玲案”的判词中涉及人大及其常委会的部分作出澄清。在补充性判词中，香港终审法院澄清：“（1）香港特别行政区法院对《基本法》的解释权乃来自人大常委会根据《基本法》第158条的授权；（2）人大常委会根据《基本法》第158条对《基本法》所作出的解释对香港特别行政区法院具有约束力；（3）终审法院在1999年1月29日所颁下的判词并“没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力”。虽然终审法院补充判词本身没有明确说明它对人大及其常委会的行为没有审查管辖的权力，但就颁布补充判词这个行为而言，香港终审法院没有坚持原来有权审查人大及人大常委会立法的立场。 6park.com
　　其后1999年6月26日，应特区政府的提请，人大常委会针对双非问题做了释法，以人大常委会对基本法某些条款的解释，取代了香港终审法院在1月29日判决中的解释。 6park.com
　　然后，对于人大这次释法，在香港本地仍然存在争议。因为对规定法律解释权的《基本法》158条，并没有明确人大常委会对《基本法》的解释权是否受香港终审法院是否提请释法的限制。如果人大常委会对《基本法》的解释必须由香港司法机构提请的话，一旦香港司法机构拒绝提请，人大常委会就无法通过释法来影响香港司法体系。 6park.com
　　香港基本法第一百五十八条 ”本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。“ 6park.com
　　按照这个158条，特区政府有没有权利提请人大常委会释法？还是只有终审法院有权提请人大常委会释法？人大常委会有没有权利自行释法？人大常委会的自行释法，对香港法院的判决是否有约束力？这个在当年都是争议的话题。 6park.com
　　经过两地的斗争和交锋。最终，1999年12月3日香港终审法院在《刘港榕案》的判词中承认了据《中华人民共和国宪法》和《基本法》第158条第1款，人大常委会有权在案件诉讼以外的情况下颁布关于《基本法》个别条文的解释，也就是说，人大常委会对《基本法》的解释权不受香港终审法院是否提请释法的限制，人大常委会对《基本法》拥有主动的解释权。而人大常委会主动释法，对香港司法机构的判决仍是有约束力的。 6park.com
　　1999年12月3日的这个判例，是中央政府的一次巨大胜利。这个判决结果，使香港的司法体系没有彻底失控。中央政府保留了通过释法，对香港司法体系施加影响的权力。 6park.com
　　1999年判例之后，香港司法界对人大有权释法，法院必须跟随人大释法，达成了一定的共识。2013年，香港终审法院首席法官马道立明确申明在《基本法》规定下，法院必须跟从人大释法。虽然人大释法可能令香港法院出现很多困难，实施人大释法有难度。但他明确指出，在《基本法》第158条规定下，香港法院必定要跟从人大对《基本法》条文作出的解释，不能当条文不存在，即使其解释是如何荒谬或不公平。《基本法》158条规定了人大常委会在释法方面具有主动的、全面的解释权，基本已经成为共识。针对基本法审查权（违宪审查权）这一核心权力，香港和中央政府达成的默契就是香港地方法院有基本法审查权（这次针对反蒙面法的判决也属于基本法审查权），但是一旦人大释法，香港法院需要根据人大释法做出判决。 6park.com
　　二 6park.com
　　这次高等法院的判词，并非终审判词。特区政府是可以继续上诉的。基本法158条允许香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。但香港地方法院的解释并非最终结果，如果人大常委会对基本法的解释是最终的。这次判词中涉及的《香港紧急情况规例条例》是被全国人大在1997年审核过的相关法律，同时特首的行政权力也是属于中央政府授权。从法律上来说，这个案件属于涉及中央政府事务和中央与香港的关系问题，从法律上在终审判决之前，必须是提请人大常委会释法的。 6park.com
　　如果特区政府上诉并提请人大常委会释法，香港法院是无权阻止，而且按法律，不管人大释法结果如何，即使荒谬不合理，终审法院必须依照人大释法结果判决。从历史上来看，终审法院在这种关键问题上的立场还算是可以。 6park.com
　　关于人大法工委和国务院港澳办的表态，以下删去XXX字… 6park.com
　　现在其实球踢到了特区政府一边。《反蒙面法》的执行效果确实不好，法不责众，有没有区别不大。目前不清楚特区政府是否打算上诉，并提请人大常委会释法。如果进入释法程序，人大正式释法之后，我相信特区政府赢得概率还是非常大的。 6park.com
　　如果根据目前香港终审法院和人大常委会关于基本法审核的默契，可以用以下几段话形容目前的关于《反蒙面法》判决的情况： 6park.com
　　1. 香港高等法院有权审核《反蒙面法》是否符合《基本法》并给出自己对《基本法》的解释，但特区政府有权上诉 6park.com
　　2. 如果特区政府上诉，且此《紧急条例》涉及人大常委会批准过的香港法律（属自治范围之外条款），香港终审法院在终审前需向人大常委会申请释法 6park.com
　　3. 即使终审法院未申请释法，人大常委会也可以自行释法或应特区政府要求释法 6park.com
　　4. 人大常委会对基本法的解释，包括对《反蒙面法》是否符合《基本法》的认定是最高权威 6park.com
　　5. 香港终审法院有终审权，但在人大释法的前提下，终审法院需依据人大释法判决。 6park.com
　　三 6park.com
　　最后简单聊两句《中英联合声明》这个问题。国人可能一直很奇怪，1984年签订的《中英联合声明》为什么在30多年后的今天，在香港问题中还是被反复提起。这个其实也是来源于基本法条文和对基本法的解释问题。 6park.com
　　基本法159条是这么写的： 6park.com
　　“本法的修改权属于全国人民代表大会。本法的修改提案权属于全国人民代表大会常务委员会、国务院和香港特别行政区。香港特别行政区的修改议案，须经香港特别行政区的全国人民代表大会代表三分之二多数、香港特别行政区立法会全体议员三分之二多数和香港特别行政区行政长官同意后，交由香港特别行政区出席全国人民代表大会的代表团向全国人民代表大会提出。本法的修改议案在列入全国人民代表大会的议程前，先由香港特别行政区基本法委员会研究并提出意见。本法的任何修改，均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触。” 6park.com
　　香港基本法是可以修改的。修改权属于全国人大，而修改的提案权属于人大常委会，国务院和香港特别行政区。同时基本法仅对香港特别行政区的提案做出了规定（立法会三分之二，人大代表三分之二，行政长官都同意）。而对人大常委会和国务院的提案权没有做出任何规定。理论上，人大常委会提案，人大通过，可以对香港基本法做出任何修改。香港特别行政区基本法委员会只有提出意见的权利，没有否决或者修改的权利。 6park.com
　　这一条，从根本上，保证了中央政府对香港的权力，是核武器。理论上，中央政府可以完全以自己的意志修改基本法。 6park.com
　　基本法的修改权，就是中央对香港的核武器，随时可以掀了桌子重新玩。因此，香港恐中派就在基本法这一条中找救命稻草。他们找到的就是最后一句话：“本法的任何修改，均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触。” 。但什么是对香港既定的基本方针政策呢？他们又在基本法序言找到这么一句话： 6park.com
　　“为了维护国家的统一和领土完整，保持香港的繁荣和稳定，并考虑到香港的历史和现实情况，国家决定，在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港特别行政区，并按照 ”一个国家，两种制度“ 的方针，不在香港实行社会主义的制度和政策。国家对香港的基本方针政策，已由中国政府在中英联合声明中予以阐明。根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施。” 6park.com
　　这句序言就是香港恐中派的救命稻草。他们的理由是。159条中，香港的基本方针政策，就是序言中的在中英联合声明中阐明的基本方针和政策。中英联合声明就是指导基本法的。基本法的修改必须符合中英联合声明中中方的声明（附件一）。而中英联合声明是一个中英两国签署的，无法中国单方面修改的文件。恐中派一直把中英联合声明抬到基本法之上，就是希望靠这个来给自己壮胆，防止中央政府修改基本法。 6park.com
　　同时，香港法院又主张，法院有权根据基本法159条，否决中央政府对基本法提出的修改。在1999年1月29日的香港终审法院的判词中，专门多次把联合声明拿出来说事。 6park.com
　　“11. 《基本法》的序言說明特區是根據第31條成立的：“…並按照“一個國家，兩種制度”的方針，不在香港實行社會主義的制度和政策。國家對香港的基本方針政策，已由中國政府在中英聯合聲明中予以闡明。” 6park.com
　　13. 中英政府於1984年12月19日簽訂了關於香港問題的《聯合聲明》，以處理恢復行使主權的事宜。《聯合聲明》自1985年5月27日，即互換批准書之日起生效。中國政府於《聯合聲明》第三段宣示其對香港的基本方針政策，並謂這些基本方針政策將在《基本法》加以規定，並維持五十年不變。有關方針政策並於《聯合聲明》附件一加以具體說明。 6park.com
　　65. 鑑於制定《基本法》是為了按照《聯合聲明》所宣示和具體說明的內容，落實維持香港五十年不變的中國對香港的基本方針政策，上述論點便更具說服力 6park.com
　　75. 關於目的方面，制定《基本法》的目的是按照《聯合聲明》所闡述及具體說明的中國對香港的基本方針政策，在“一國兩制”的原則下成立與中華人民共和國不可分離的香港特別行政區，並實行高度自治。在確定《基本法》某項條款的目的時，法院可考慮該條款的性質，或《基本法》的其他條款，或參照包括《聯合聲明》在內的其他有關外來資料。” 6park.com
　　1999年的这个判词中出现了20多次联合声明，设法把联合声明立在基本法之上，把基本法描述成联合声明的一个实施文件。设法把联合声明做为保护伞。他们的逻辑是：联合声明是不可修改的历史性文件。基本法是根据联合声明指定的。基本法159条规定基本法修改必须符合国家的既定方针和政策，也就是联合声明。如果基本法修改不符合联合声明，香港法院有权推翻…… 6park.com
　　看到这里，看官们应该能理解为啥香港的反对派天天把联合声明挂在嘴边了吧。然而，现在香港和大陆都已经达成共识，香港法院是无权推翻人大对于基本法的任何修改和决定的。 6park.com
　　四 6park.com
　　我们经常看到一些朋友对香港回归当时的政策提出批评，说我们上了英国人的当，被英国人挖了很多坑。窃以为这种批评是不公平的。 6park.com
　　香港基本法是1990年颁布的。1990年，中国的GDP不到4000亿美元，全球排名第11。英国是1.18万亿美元。英国的GDP是中国的三倍。那时中国的GDP比西班牙和巴西还要低不少，只比荷兰这样的欧洲小国高不到20%。那时中国可不是现在的世界第二经济大国。在当时的不利条件下，能谈成基本法这样的条件已经很不容易了。更何况基本法中的大部分对中央政府不利的条款都可以追溯到1984年的中英联合声明。 6park.com
　　我们现在回过头看基本法。虽然里面有种种不尽入人意的地方。但是基本法的修改权、修改提案权、最终解释权都属于人大和人大常委会。全国人大常委会也有权要求香港自治范围外的全国性法律在香港特别行政区实施（基本法18条）。如果真要改变香港，中央政府完全有能力在基本法的框架下通过修改基本法，或者增加在香港实施的全国性法律来影响香港的司法体制。在1984-1990年这段时间，制定出的基本法能达到这个目的，坦率的说已经很不容易了。 6park.com
　　五 6park.com
　　香港基本法第五条规定：“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。” 但并没有说50年之内不得修改香港基本法。当年中英谈判和制订基本法的前辈，给中央政府留下了基本法的最终解释权、修改提案权和修改权。基本法是香港的基石，但这个基石并不是不能动的。 6park.com
　　香港反对派们，想片面的强调两制，淡化一国。他们真的是搬起石头砸自己的脚。香港繁荣稳定，没有人会动基本法这个基石。但如果香港乱了，基本法这个基石才会真的不稳。如果基本法不稳了，真的要改了。请问，解释权、修改提案权、修改权都在中央政府手里，基本法会往哪个方向改不是一目了然吗？那些想要彻底两制，不要一国的人，大闹得结果，最终也许连现在手里有的两制都会丢掉。 6park.com
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